VwSen-340005/7/Br

Linz, 28.03.1996

VwSen-340005/7/Br Linz, am 28. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn W S, O, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 24. Jänner 1996, Zl.:

Agrar96-15-1995/DE/OT, wegen der Übertretung des Oö.

Jagdgesetzes, nach der am 28. März 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird in Punkt 1. keine Folge gegeben, das Straferkenntnis wird diesbezüglich bestätigt.

Im Punkt 2. wird das Straferkenntnis aufgehoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr.

51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 45 Abs.1 Z2, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl.Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.620/1995 - VStG.

II. Zuzüglich zu dem erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeitrag werden dem Berufungswerber zu Punkt 1. als Kosten für das Berufungsverfahren 200 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

Hinsichtlich des Punktes 2. entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2, § 65 VStG.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem Straferkenntnis vom 24. Jänner 1996 wider den Berufungswerber zwei Geldstrafen in der Höhe von 1.) 1.000 S und 2.) 2.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 1. einen Tag und zu 2. zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er es als Jagdausübungsberechtigter des Eigenjagdgebietes "O" zu verantworten habe, daß der Abschußplan im Jagdjahr 1994/95 nicht erfüllt worden sei, zumal vom beantragten bzw. festgesetzten Abschuß bei Gamswild von 30 Stück nur 21 Stück und bei Rehwild von 20 Stück nur 10 Stück erlegt worden seien.

1.1. Begründend führte die Erstbehörde folgendes aus:

"Der strafbare Tatbestand wurde dem Beschuldigten in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.5.1995 vorgehalten.

Seine Rechtfertigung hiezu hat er mit Schreiben vom 6.6.1995 eingebracht und mit der Niederschrift am 12.6.1995 ergänzt.

Über die Erfüllbarkeit des Abschußplanes wurde ein Sachverständigengutachten eingeholt, das u.a. besagt, daß auf Grund der verhältnismäßig hohen Abschußerfüllung beim männlichen Wild geschlossen werden kann, daß die Bejagung des weiblichen Wildes nicht entsprechend erfolgte, sodaß ein Überhang vor allem an Geißen besteht, wodurch eine Erhöhung der Population zu erwarten ist.

Besonders auffallend unter Berücksichtigung der eingebrachten Argumente des Beschuldigten, ist der Umstand, daß die Rehböcke in der Brunftzeit in einem verhältnismäßig kurzen Zeitraum erlegt werden können (sowohl 1993 als auch 1994), während 1993 kein einziges weibliches Reh erlegt wurde (4 Stück sind als Fallwild angefallen!) und 1994 ein weibliches Reh im November und eines im Dezember erlegt wurde. 2 Stück sind im Dezember als Fallwild angefallen.

Den Einwendungen des Beschuldigten widersprechend muß ihm entgegengehalten werden, daß einerseits bei Nichtvorhandensein des weiblichen Rehwildes dies auch nicht als Fallwild anfallen könnte und andererseits auch die Böcke abwandern würden.

Durch die konstante Nichterlegung des weiblichen Wildes ist, wie auch im Gutachten ausgeführt, eine Erhöhung der Population zu erwarten, was durch das Verhalten des Beschuldigten als in seiner Absicht stehend angesehen werden kann. Seine im Verfahren vorgebrachten Äußerungen hinsichtlich der Einreichung der Abschußpläne, sind privatrechtlicher Natur und nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Auffallend ist in diesem Zusammenhang, die Abschußentwicklung des weiblichen Rehwildes. Im Jagdjahr 1989/90 wurde von den Österreichischen Bundesforsten am Abschußplan vermerkt, daß zur Walderhaltung eine Reduktion dringend erforderlich ist. Damals wurden 15 weibliche Rehe entnommen. Ein Jahr darauf 14 Stück, 1991 17 Stück, 1992 7 Stück, 1993 4 Stück als Fallwild, 1994 ebenfalls 4 Stück.

Der Beschuldigte ist seit 1993 Pächter dieses Revieres. Aus all den angeführten Umständen läßt sich ableiten, daß die Jagd auf das weibliche Rehwild nicht mit dem nötigen Druck erfolgte, sodaß die dem Beschuldigten vorgehaltene Verwaltungsübertretung als erwiesen angesehen werden kann.

Hinsichtlich des Gamswildes ist auffallend, daß der Beginn der Schußzeit nicht bzw. zu wenig genutzt wird. Der erste Abschuß erfolgte Ende August (nur 1 Stück), dann wieder nichts bis Anfang Oktober - hohe Konzentration in den letzten Wochen der Schußzeit.

Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Bestimmungen des § 50 Abs.1 o.ö.Jagdgesetz, über den Abschußplan zuwiderhandelt. Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafe bis zu S 30.000,- zu ahnden. Bei der Strafbemessung wurden die angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt.

Mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, während erschwerende Umstände nicht vorlagen.

Die verhältnismäß (gemeint wohl verhältnismäßig) niedrig angesetzte Geldstrafe, soll dazu angetan sein, daß ein erforderlich erscheinender Umdenkungsprozeß eingeleitet wird. Sowie zum Wild der Wald gehört, gehören zu den Jagdverständigen auch die Forstsachverständigen. In diesem Zusammenhang kann die Erhöhung des Verbißdruckes auf ökologisch wertvolle Holzarten nicht zur Kenntnis genommen werden und ist dementsprechend entgegenzusteuern. Die Behörde geht von der Annahme aus, daß der Beschuldigte als Verantwortlicher dieses Eigenjagdgebietes das in seiner Macht stehende für die Zukunft unternimmt.

2. Dagegen richtet sich die vom Berufungswerber fristgerecht erhobene Berufung. Er führt sinngemäß aus wie folgt:

"Ich erhebe gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 24.1.1996 Agrar 96-15-1995/DE/OT Berufung. Ich fechte diese Straferkenntnis an und führe meine Berufung wie folgt aus:

Bezüglich der Unterschreitung des Abschußplanes 1994 möchte ich folgende Umstände zu bedenken geben. Beim Gamswild wurde seit 1986 der Abschußplan besonders beim weiblichen Wild, überhöht angesetzt. Weiters verlagerten sich in den letzten 5 Jahren die Winter immer mehr ins Frühjahr ( Mitte Mai noch 1 m Schnee auf 1100m Höhe) so daß die Geisen sehr geschwächt setzen müssen,was bei den Kitzen hohe Ausfälle brachte.

Dadurch konnten wir in den letzten Jahren den Abschuß bei den Kitzen nur teilweise erfüllen.

Beim Rehwild wurde ebenfalls der Abschußplan zu hoch angesetzt, den wir einige Jahre verzweifelt zu erfüllen versucht hatten, aber nach dem Jahr 1991 einen so stark reduzierten Rehwildbestand hatten, daß eine normale Bejagung nicht mehr möglich war. Das noch überlebende Rehwild ist durch den hohen Jagddruck zum reinen Nachtwild geworden.In dem sich die ÖBF als Verpächter die oberste Jagdleitung vorbehalten und den Abschußplan ohne Rücksprache mit dem Pächter fest setzen , fühle ich mich nicht schuldig den Abschußplan unterschritten zu haben, da ich im Wald nicht Wild erlegen kann,das nur auf dem Papier existiert.

Ich beantrage meiner Berufung stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

O am 7.2.1996 Beilagen: Diagramm Rehwild Diagramm Gamswild Schreiben vom 20.3.1995 an Herrn Forstmeister K (e.h. Unterschrift)" 3. Zumal keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Zumal sich die Berufung im Ergebnis auch gegen Tatsachenannahmen richtet, war eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG).

3.1. Beweis geführt wurde durch die Einsichtnahme bzw.

Erörterung des Verwaltungsstrafaktes der Erstbehörde im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung, Zl.:

Agrar96-15-1995/DE/OT. Dem Akt angeschlossen bzw.

beigeschafft wurden die Abschußpläne und Abschußmeldungen hinsichtlich der Vorjahre. Als Beilage .\1 zum Akt genommen wurde ein Lageplan des Jagdgebietes. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde ferner Beweis erhoben durch die Vernehmung des Bezirksjägermeisters von Gmunden, H. P als sachverständiger Zeuge, der zeugenschaftlichen Vernehmung von J. K, L. G und des Berufungswerbers als Beschuldigten, sowie durch die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen für das Jagdwesen des Amtes der Oö. Landesregierung, ROFR Dipl.Ing.

Z, anläßlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung im Rahmen derer auch eine Revierbesichtigung vorgenommen wurde.

4. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. Der Berufungswerber ist Jagdausübungsberechtigter im bundesforstlichen Eigenjagdgebiet "O". Das Jagdrevier umfaßt mit den Einschlüssen insgesamt 730 ha. Der Berufungswerber hat im Jagdkonsortium zwölf Ausgeher. An Reviereinrichtungen bestehen sechs Hochsitze und zwei Bodensitze. Das Revier ist pyramidenartig beschaffen, sodaß die Gamswildbejagung nur oben (in der Latschenzone) möglich ist. Die Bejagung der Gemse erfolgt nur auf der Südseite des hohen Sattels, wo die Gemsen erst nach Einsetzen der Schneelage einstehen. Aus diesem Grund wird die Schußzeit nur im sehr eingeschränkten Ausmaß ausgenützt. Das Durchschnittsalter der Gemsen ist lt.

Sachverständigen seit 1991 herauf von 5,5 Jahre auf 5,9 Jahre angestiegen, was kein Indiz für einen sinkenden Wildstand dieser Gattung darstellt.

Hinsichtlich der Rehwildbejagung ist es auf Grund des dichten Unterwuchses in den südseitig gelegen Hängen schwierig, Rehe in Anblick zu bekommen. Das Reh zieht bei Tages-(Büchsen)licht kaum auf die wenigen Wiesenflächen im Tal aus. Die Rehwildbejagung wird seitens aller Ausgeher mit Eifer betrieben. Seit Jahren, so auch im gegenständlichen Jagdjahr, wurden insgesamt vier Rieglerjagden auf Rehe durchgeführt. Der Erfolg ist dabei immer geringer geworden.

Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich, daß durch die Bewaldung und fehlender Freiflächen die Bejagung des eher nachtaktiven Rehs schwierig ist. Ebenfalls hat sich, wie vom Sachverständigen im Rahmen einer kleineren Revierbegehung festgestellt wurde, die Verbißsituation verbessert. Es ist davon auszugehen, daß der Rehwildbestand sich während der letzten Jahre reduziert hat, jedoch bei der Abschußplanerstellung die Planzahlen mehr oder weniger unkritisch "fortgeschrieben" und somit dem sich reduzierenden tatsächlichen Wildbestand nicht hinreichend angepaßt wurden.

4.2. Der Berufungswerber hat im Rahmen des Berufungsverfahrens über alle Zweifel erhaben glaubwürdig dargetan, daß er die Jagd auf das Reh nach bestem Wissen und Gewissen auszuüben geneigt ist. Er legte dar, daß er, obwohl schon die Vorjahre kaum von Erfolg getragen waren sogar vier Riegeljagden auf Rehe veranstaltete und so alles ihm zumutbare unternahm seiner Abschußerfüllung gerecht zu werden. Die von ihm vorgelegte Abschußstatistik von 1964 herauf läßt erkennen, daß die Abschüße ab 1991 stark zurückgingen. Dies deckt sich auch mit den Ausführungen des sachverständigen Zeugen, BJM H. P, insbesondere diesen Hinweis auf die überhöht eingereichten Abschußpläne durch die Bundesforste. Auch der Zeuge G gab glaubwürdig an, daß der Lagdleiter immer wieder auf die noch offenen Abschüsse hinweist und so Abschüsse von Rehen einforderte. Ebenfalls bestätigt der SV-Zeuge auch die zusätzliche Schwierigkeit im Hinblick auf die Bejagung des weiblichen Wildes. Auch der jagdfachliche Sachverständige spricht letztlich von der faktischen Unzählbarkeit des Rehwildes. Er weist auch auf die Problematik des Kitz- u. Geißabschusses hin, wonach eben das Kitz vor der Geiß zu erlegen ist. Die vom Sachverständigen in seinen gutachterlichen Ausführungen jedoch auch aufgezeigten Optimierungsmöglichkeiten bei der Bejagung bzw. dessen Hinweis auf eine indizierte nicht optimale Ausnützung der Schußzeit auf Grund der Gestaltung der Abschußverteilung (welche allerdings nur anhand der Abschußmeldungen als Schlußfolgerung gezogen werden konnte), erschütterte jedoch nicht den Eindruck, daß hier tatsächlich höchste und das Ausmaß der Zumutbarkeit vielleicht sogar übersteigende Anstrengungen in der Jagdausübung auf das Reh unternommen wurden.

4.2.1. Im Hinblick auf die Bejagung der Gemse vermochte der Berufungswerber keine derart hohe jagdliche Aktivität darzutun. Hier wurde etwa vom Zeugen K auch ausgeführt, daß der Berufungswerber nie an seine Ausgeher herangetreten ist noch weitere Gemsen zu erlegen. Unter Bezugnahme auf die jagdfachlichen gutachterlichen Erörterungen im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens und das in Verbindung mit den eigenen Angaben des Berufungswerbers, insbesondere jedoch der Ausführungen des Zeugen J. K und des Sachverständigen vorliegende Beweisergebnis führt zum Schluß, daß hier objektiv besehen mehr Gemsen (insbesondere bei den Kitzen bzw. der Jugendklasse) erlegt werden hätte können. Es wurde hier die Schußzeit nur in einem sehr schmalen Rahmen (überwiegend nur im Oktober und Dezember) ausgeschöpft. Immerhin vermochten in kurzem Zeitabstand zwei Drittel des Planzieles erfüllt werden, sodaß hier der zwingende Schluß auf die Erreichung einer besseren Erfüllungsquote sachbezogen ist.

5. Rechtlich war wie folgt zu erwägen:

5.1. Der Abschuß von Schalenwild (mit Ausnahme des Schwarzwildes), von Auer- und Birkwild ist nur auf Grund und im Rahmen eines von der Bezirksverwaltungsbehörde genehmigten Abschußplanes zulässig. Die im Abschußplan für Schalenwild festgesetzten Abschußzahlen dürfen weder unternoch überschritten werden. Die im Abschußplan für Auer- und Birkwild festgesetzten Abschußzahlen dürfen unterschritten werden (§ 50 Abs.1 Oö. JagdG).

Die Nichterfüllung des Abschußplanes ist ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, und es trifft in einem solchen Falle eine erhöhte Mitwirkungspflicht hinsichtlich des verneinten Verschuldens gem. § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG den Beschuldigten. Im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation dieser Bestimmung geht der Verfassungsgerichtshof davon aus, daß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG nicht etwa bewirkt, daß ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat (VfSlg. 11195/1986). Vielmehr hat die Behörde die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten nachzuweisen und bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären.

Ein Verschulden an der Nichterfüllung des vorgeschriebenen Abschusses ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn seine Erfüllung objektiv unmöglich war. Die Beantwortung der Frage, ob der nach dem Abschußplan bewilligte oder von der Behörde festgesetzte Abschuß auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten im Revier erfüllbar war oder nicht, erfordert jagdfachliche Kenntnisse; Hierüber ist ein Sachverständigengutachten einzuholen (VwGH 21.4.1971, 1139/70).

5.1.1. Für die Glaubhaftmachung i.S. § 5 Abs.1 VStG ist es rechtlich wohl unerheblich, daß der Berufungswerber gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden Abschußplan für das Jahr 1994/95 - kein Rechtsmittel ergriffen hat (VwGH 12. November 1992, Zl. 91/19/0160).

Wenngleich nicht übersehen wird, daß nicht die bloße Nichterfüllung schon ein zwingender Hinweis auf ein "schuldhaftes Untätigsein" ist, so ist hier im Hinblick auf die Gamswildbejagung doch ein Manko aufgezeigt worden, welches bei objektiv gebotener und subjektiv zumutbarer Anstrengung vermeidbar gewesen wäre (siehe die Erörterung des SV).

5.2. Bei der Rehwildbejagung verhält es sich genau gegenteilig. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, daß in jagdlichen Belangen auch eine Fehlertoleranz wegen der diesem Fachgebiet inhärenten "vielen unbekannten und vom Menschen nicht handhabbaren Faktoren" einzukalkulieren sind.

Die Rechtsordnung sieht eine Strafsanktion für die Verletzung solcher Sorgfaltspflichten, welche sie nach den gesamten Umständen des Falles vernünftigerweise auferlegt werden dürfen, vor. Die allenfalls in der Rehwildbejagung im nachhinein erblickten Optimierungsmöglichkeiten ließen zumindest nicht hinreichend erkennen, daß auch hier von einer schuldhaften Nichterfüllung gesprochen werden könnte.

Zur Frage des Ausmaßes der objektiven Sorgfaltspflicht gilt es als gesicherte Judikatur (s E Slg 9710 A und 28.10.1980, 2244/80), daß der hiefür geltende Maßstab ein objektiv-normativer ist. Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in die Lage des Täters versetzt zu denken hat. Objektiv sorgfaltswidrig hat der Täter folglich nur dann gehandelt, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises dem der handelnde angehört (hier eines Jagdausübungsberechtigten), an seiner Stelle anders verhalten hätte (VwGH 12.6.1989, 88/10/0169). Dies muß angesichts der Beweislage im Hinblick der Bejagung des Rehwildes verneint werden.

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 - § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.1.1. Konkret ist zur Strafzumessung auszuführen, daß diese Strafe für die Mindererfüllung bei Gemsen mit 1.000 S angesichts des bis zu 30.000 S reichenden Strafrahmens durchaus sehr niedrig angesetzt wurde. So ist trotz des Vorliegens sämtlicher Milderungsgründe und ausgehend von einem nur durchschnittlichen Einkommen des Berufungswerbers und einem im Zusammenhang mit seiner inovativen Firmenerweiterung eigentlich nicht verfügbarem Vermögens dieser Strafe objektiv nicht entgegenzutreten gewesen. Im übrigen sei auf die zu diesem Punkt zutreffende Begründung der Erstbehörde in ihrem Straferkenntnis verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r