Linz, 26.07.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. W Weiß über die Berufungen der Herren Dr. B K und Dr. F S, Ärzte für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke in A, beide vertreten durch Dr. W B, Rechtsanwalt in W, M, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 22. März 2007, Zl. SanRB 10-4-2004-Tn, betreffend Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in A für Frau Mag. pharm. D T (mitbeteiligte Partei), vertreten durch Dr. E B, Rechtsanwältin in W, B, zu Recht erkannt:
Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der belangten Behörde vom 22. März 2007 wurde über das Konzessionsansuchen der mitbeteiligten Partei vom 7. Mai 2004 wie folgt abgesprochen:
"S p r u c h :
I. Frau Mag. pharm. D T, L, A, vertreten durch Dr. E B, Rechtsanwältin in W, B, wird die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in A mit dem Standort in A, auf Grundstück Nr. der KG , erteilt.
Die Anlage 1, ausgestellt von der Österreichischen Apothekerkammer bildet einen Bestandteil dieses Bescheides.
II. Die Einsprüche von
1) Dr. Mag. pharm. T H, Konzessionsinhaber einer öffentlichen Apotheke in G, L,
2) Mag. pharm. G P KG, vertreten durch Mag. pharm. G P, Konzessionsinhaberin der S in L, L, diese wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W V, N, W.
3) der Ärzte für Allgemeinmedizin mit Hausapotheke
a) Dr. B K, A b.L., Z
b) Dr. F S, A, O
beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W B und Mag. P
B, W, M,
wegen mangelnden Bedarfes werden als unbegründet abgewiesen.
III. Kosten:
Frau Mag. pharm D T hat als Taxe für die Konzessionserteilung zum Betrieb der im Spruchteil I genannten Apotheke 25 % der für einen angestellten Apotheker im Volldienst zu entrichtenden Gehaltskassenumlage (§ 9 Gehaltskassen-gesetz 1959, BGBl. Nr. 254) das sind 865,50 Euro an die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich, der Österr. Apothekenbank einzuzahlen.
Rechtsgrundlagen:
Zu I. und II.: § 3, 9, 10 i.V.m. §§ 48 bis 51 sowie 62a Abs.4 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 90/2006
Zu III.: § 11 Abs.2 Zif.1 Apothekengesetz, RGBl.Nr. 5/1907 in der Fassung BGBl. I. Nr. 90/2006"
1.2. Gegen diesen Bescheid, der den Parteien am 23. und 26. März 2007 zugestellt worden ist, haben nur die Hausapotheke führenden Berufungswerber die rechtzeitige Berufung vom 4. April 2007 erhoben, die am 26. August 2005 bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung beantragt die Abweisung des Ansuchens mangels Bedarfes, in eventu die Konzession nicht nach § 62a Abs 4 ApG, sondern im Hinblick auf § 62a Abs 1 ApG unter Anwendung des § 10 ApG zu erteilen.
Außerdem wird eine mündliche Berufungsverhandlung und die Einforderung einer Bescheinigung der Verfügbarkeit der Apothekenbetriebsstätte beantragt.
2. Dem angefochtenen Bescheid und der Aktenlage ist im Wesentlichen der folgende S a c h v e r h a l t zu entnehmen:
2.1. Mit der am 7, Mai 2004 eingelangten Eingabe hat die Konzessionswerberin unter Vorlage der erforderlichen Urkunden um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in A angesucht. Als Standort wurde die Gemeinde A und als voraussichtliche Betriebsstätte R, A, angeführt. Das Ansuchen um die Konzession wurde im Wesentlichen damit begründet, dass Bedarf für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke bestehe und das Versorgungspotential der Nachbarapotheken nicht unter 5.500 Personen sinken werde.
Die Kundmachung dieses Ansuchens gemäß § 48 ApG erfolgte in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 27. Mai 2004. Innerhalb der Einspruchsfrist erhoben die im Spruchteil II. des angefochtenen Bescheids angeführten Personen Einspruch gegen das Konzessionsansuchen wegen mangelnden Bedarfes. Die Gemeinden K und A erhoben keine Einwände. Die Gemeinden E und A sprachen sich gegen die Neuerrichtung einer Apotheke aus.
2.2. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2004 hat die Konzessionswerberin um "Ruhendstellung" ihres Antrags ersucht bzw erklärt, dass sie ihn nur mehr als Eventualantrag verfolgen wolle, weil sie beim Magistrat Linz einen neuen Antrag zur Errichtung einer Apotheke im Gebiet F eingebracht hatte, welches nunmehr ihr Haupansuchen sein soll. Die belangte Behörde hat daraufhin das gegenständlichen Verfahren mit Bescheid vom 20. Dezember 2004 ausgesetzt.
Mit der am 14. Juli 2006 bei der belangten Behörde eingelangten Eingabe gab die Konzessionswerberin bekannt, dass sie ihr Apothekenansuchen in A als Hauptansuchen weiter betreiben wolle. Das Ansuchen für Linz, welches ausgesetzt worden wäre, sei nur mehr als Eventualbegehren zu betrachten. Die voraussichtliche Betriebsstätte werde nicht mehr R, sondern auf dem Grundstück in A sein.
Aktenkundig dazu ist der Bescheid des Bürgermeisters von Linz vom 11. April 2005, Zl. 0059561/2004, mit dem das von Mag. pharm. D T beantragte Konzessionserteilungsverfahren zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke für das L Gebiet F bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Berufungsverfahren der Mag. pharm. D K (wegen Abweisung eines Konzessionsgesuchs betreffend eine neu zu errichtende Apotheke in L, H,) ausgesetzt wurde. Aus der Begründung geht hervor, dass Mag. pharm. D K bereits am 15. November 1999 einen Antrag für die H gestellt hatte. Die Betriebsstätte nach dem späteren Verfahren der Konzessionswerberin Mag. pharm. D T läge weniger als 500 m entfernt und wäre weiters eine bewilligte Apotheke in der H auch bei der Bedarfsprüfung zu berücksichtigen. Eine gegen den Aussetzungsbescheid eingebrachte Berufung hat diese Konzessionswerberin mit Eingabe an den Oö. Verwaltungssenat vom 11. Oktober 2005 wieder zurückgezogen (vgl VwSen-590107-2005)
2.3. Die belangte Behörde setzte daraufhin das Verfahren fort und fragte bei der Gebietskrankenkasse wegen der Vertragsärzte an und ersuchte mit Schreiben vom 23. Oktober 2006 die Österreichische Apothekerkammer um das Bedarfsgutachten nach § 10 Abs 7 ApG. Die Ärztekammer für Oberösterreich hatte bereist am 20. August 2004 eine gutachterliche Stellungnahme eingebracht, in der sie davon ausgeht, dass kein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke in A vorliege.
In der Standortgemeinde hatten bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung zwei Ärzte mit Hausapotheke, nämlich die Berufungswerber, ihren Berufssitz. Mit Schreiben vom 6. November 2006 hat die Oö. Gebietskrankenkasse der belangten Behörde mitgeteilt, dass die Berufungswerber, und zwar Dr. K seit 1. April 1977 und Dr. S seit 1. Jänner 1992, Vertragsärzte der Oö. Gebietskrankenkasse sind.
2.5. Die Landesgeschäftsstelle Oberösterreich erstattete mit Schreiben vom 31. Jänner 2007, Zl. III-5/2/2-76/2/07, zum gegenständlichen Konzessionsansuchen das Gutachten zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke auf Grundstück Nr. in A. Dieses Gutachten wird im angefochtenen Bescheid wörtlich wiedergegeben. Es kommt nach schlüssiger Darstellung der Situation zu Ergebnis, dass ein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinn der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben ist.
Danach befinden sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG, die schon zum Zeitpunkt der Antragstellung besetzt waren. Die Zahl der von den bestehenden öffentlichen Apotheken in Linz, E und G weiterhin zu versorgenden Personen wird sich infolge der Neuerrichtung nicht verringern, weil jene Personen, die in Zukunft die neu angesuchte Apotheke aufsuchen werden, bisher vorwiegend durch die ärztlichen Hausapotheken versorgt worden sind. Die ist auch aus dem angeschlossenen Lageplan, der die Lage der bestehenden umliegenden Apotheken, der angesuchte Apotheke sowie der Hausapotheken gut ersichtlich macht, zu schließen. Während die Hausapotheken in unmittelbarer Nähe (Umkreis von 500 m) der neu zu errichtenden Apotheke gelegen sind, befinden sich die umliegenden Apotheken der Nachbargemeinden etliche Straßenkilometer entfernt. Bei lebensnaher Betrachtung wird sich keine messbare Verringerung des jeweiligen Versorgungspotentials dieser Apotheken ergeben.
Die positive Bedarfsbeurteilung wird von der Apothekerkammer ausdrücklich nur für die angegebene Betriebsstätte (Grundstück Nr. ), bzw wenn sich diese innerhalb des "Ortsgebietes A" befindet, aufrechterhalten.
2.6. Die belangte Behörde hat das Bedarfsgutachten dem Parteiengehör unterzogen und den Personen, die Einspruch erhoben hatten, zur Stellungnahme übermittelt. Die Apothekeninhaber gaben keine weitere Stellungnahme ab. Gegen die angesuchte Apotheke sprachen sich weiterhin die Berufungswerber und die Ärztekammer für Oberösterreich aus. Im Einzelnen wird dazu auf die Begründung im angefochtenen Bescheid verwiesen.
2.7. In der gemeinsamen Berufung der Berufungswerber wird zunächst unter Hinweis auf das Kumulierungsverbot nach § 2 ApG kritisiert, dass sich im angefochtenen Bescheid kein Hinweis über das von der Konzessionswerberin im Verwaltungsbezirk Linz eingebrachte Ansuchen befindet. Aus dem Verfahrensergebnis und Akteninhalt sei daher nicht nachvollziehbar, ob ein Verstoß gegen das Kumulierungsverbot nach § 2 ApG vorliegt.
Die Erteilung der Konzession unter Anwendung der Übergangsbestimmung des § 62a ApG hätte vorausgesetzt, dass das Apothekenkonzessionsverfahren bereits zum 28. März 2006 anhängig war. Da aber im Jahr 2004 ein Aussetzungsbescheid verfügt wurde, wäre das Verfahren durch die Aussetzung nicht mehr anhängig gewesen. Es sei erst nach Inkrafttreten der ApG-Novelle 2006 im Sommer/Herbst 2006 von der belangten Behörde fortgesetzt worden. Zumindest wäre mit Schreiben vom 3. Juli 2006 dem ausgewiesenen Vertreter der Berufungswerber mitgeteilt worden, dass im Verfahren, zu dessen Beendigung die Aussetzung erfolgte, noch keine Entscheidung ergangen sei. Daraus wäre abzuleiten, dass sich das Verwaltungsverfahren immer noch im Stadium der Aussetzung befunden habe.
§ 62a Abs 4 ApG hätte daher nicht angewendet werden dürfen, sondern wäre die Bedarfsbestimmung des § 29 ApG in der nun geltenden Fassung und nicht die Bestimmung über anhängige 'Alt'-Verfahren anzuwenden gewesen. Dies hätte wesentliche Bedeutung, da ohne Anwendung dieser Übergangsbestimmung die Berufungswerber nach § 62a Abs 1 ApG das Recht hätten, die ärztliche Hausapotheke auf die Dauer von 10 Jahren bzw. bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres weiter zu führen.
§ 10 Abs 1 ApG setze voraus, dass ein Allgemeinmediziner seinen ständigen Berufssitz in der Standortgemeinde haben müsse und dass ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht. Es handle sich dabei nicht um eine abschließende Bedarfsbeurteilung, sondern sei bei Vorliegen der in § 10 Abs 2 Z 1 bis 3 ApG genanten Umstände der Bedarf jedenfalls nicht gegeben. Die belangte Behörde hätte sich konkret mit der Bedarfssituation in A auseinandersetzen müssen und Vor- und Nachteile der medikamentösen Versorgung der Wohnbevölkerung durch das Instrumentarium der ärztlichen Hausapotheke sowie einer öffentlichen Apotheke abwägen müssen. Bei einer solchen Abwägung wäre die belangte Behörde zum Ergebnis gelangt, dass eine öffentliche Apotheke in A auf Grund der geringen Einwohnerzahl wirtschaftlich nicht in der Lage sein werde, einen Nacht- und Wochenendbereitschaftsdienst durchgehend aufrecht zu erhalten. Dies würde dazu führen, dass sog. Kleinapotheken wie A sich mit den öffentlichen Nachbarapotheken zu einem turnusmäßigen Bereitschaftsdienst zusammenschließen und abwechselnd den Dienst verrichten. Dies würde dazu führen, dass Bewohner von A bzw Patienten der Berufungswerber die nächste diensthabende Apotheke aufsuchen müssten, was für ältere und gebrechliche Personen, Alleinstehende, Mütter mit Kleinkindern oder Personen ohne Fahrgelegenheit erhebliche Mühen und Strapazen sowie zusätzliche Kosten bedeutete, während im Zuge der Behandlung durch den eine Hausapotheke führenden Arzt das benötigte Medikament unmittelbar ausgefolgt werde.
Die Vorteile der medizinischen Versorgung durch die ärztliche Hausapotheke im dünner besiedelten ländlichen Bereich gegenüber der öffentlichen Apotheke lägen auf der Hand, was in Summe gesehen dazu führe, dass der Bedarf für eine öffentliche Apotheke im Sinne des § 10 Abs 1 ApG zu verneinen sei.
Schließlich wird vorgebracht, dass dem angefochtenen Bescheid in keiner Weise zu entnehmen sei, dass die Antragstellerin die Verfügbarkeit über die von ihr bekannt gegebene Apothekenbetriebsstätte bescheinigt habe. Ein solcher Nachweis sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs erforderlich und einem Antragsteller abzuverlangen. Das Konzessionsansuchen sei nach der Judikatur abzuweisen, wenn die Verfügbarkeit nicht nachgewiesen wird.
2.8. Mit Eingabe vom 2. Mai 2007 erstattete die Konzessionswerberin durch ihre Rechtsvertreterin eine Stellungnahme zur vorliegenden Berufung der beiden Hausapotheke führenden Ärzte in A.
Dem Argument der Berufungswerber, im Zeitpunkt der Apothekengesetznovelle 2006 sei kein Konzessionsverfahren anhängig gewesen, wird entgegengehalten, dass auch ein ausgesetztes Verfahren "anhängig" sei. Außerdem habe die Konzessionswerberin der belangten Behörde mitgeteilt, dass dem für A gestellten Ansuchen nunmehr Priorität zukomme und es sich bei dem im L gestellten Konzessionsansuchen um einen Eventualantrag handle. Es könne daher keine Rede davon sein, dass das gegenständliche Konzessionsansuchen mit Inkrafttreten der Apothekengesetznovelle 2006 nicht anhängig gewesen wäre. Die Erstbehörde habe daher völlig zu Recht die Übergangsbestimmung des § 62a Abs 4 ApG idF BGBl Nr. 41/2006 angewendet. Die von den Berufungswerbern angesprochene zehnjährige Zurücknahmefrist des § 62a Abs 1 ApG idF BGBl I Nr. 41/2006 für eine ärztliche Hausapotheke dürfte im Hinblick auf das Erkenntnis VfSlg 16.038/2001 unsachlich und damit verfassungswidrig sein.
Die Erstbehörde sei unabhängig davon zutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Apotheke im Entscheidungszeitpunkt ausgegangen. Völlig unzutreffend und der geltenden Rechtslage widersprechend seien die weiteren Berufungsausführungen, wonach sich die belangte Behörde mit der Bedarfssituation in A auseinanderzusetzen gehabt und die Vor- und Nachteile der medikamentösen Versorgung der Wohnbevölkerung durch das Instrumentarium der ärztlichen Hausapotheke einerseits und einer öffentlichen Apotheke anderseits abwägen hätte müssen. Die Berufungswerber
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint und im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu lösen sind. Auf Grund der Antragstellung der Berufungswerber hat der Oö. Verwaltungssenat dennoch eine an sich nicht notwendige mündliche Berufungsverhandlung für den 17. Juli 2007 um 09.00 Uhr im Verhandlungssaal 2 anberaumt und die Parteien dazu geladen. Mit Bekanntgabe vom 12. Juli 2007 teilte der Berufungsvertreter mit, dass bei der Berufungsverhandlung nicht interveniert werde. Da auch die Rechtsvertreterin der Konzessionswerberin telefonisch angekündigt hatte, zum Verhandlungstermin nicht zu erscheinen, und nach Aufruf der Sache auch sonst niemand erschienen war, ist die Berufungsverhandlung schließlich nicht durchgeführt worden.
3.2. In der Bekanntgabe haben die Berufungswerber ergänzend unter Vorlage des Aussetzungsbescheides vom 20. Dezember 2004 und der Mitteilung der belangten Behörde vom 3. Juli 2006 auf das Kumulierungsverbot des § 2 ApG hingewiesen, weshalb noch abzuklären wäre, ob zwischenzeitig allenfalls eine rechtskräftige Entscheidung in dem beim Magistrat der Stadt Linz anhängigen Apothekenkonzessionsverfahren vorliegt.
Das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenats hat am 24. Juli 2007 telefonisch beim zuständigen Referenten des Magistrats Linz ergänzend zum Verfahrensstand erhoben (vgl Aktenvermerk vom 24.07.2007), dass im Linzer Apothekenverfahren der Mag. D T nach wie vor der Aussetzungsbescheid vom 11. April 2005, Zl. 0059561/2004, aufrecht ist (vgl dazu bereits die Feststellungen im Punkt 2.2.), weil bei sich weitgehend überschneidenden Einzugsbereichen in dem vorrangigen Apothekenverfahren über die Berufung der Mag. pharm. D K gegen die Abweisung ihres Konzessionsgesuchs noch nicht entschieden worden ist. Beim Magistrat Linz ist auch bekannt, dass Frau Mag. D T ihr Hauptansuchen wieder in A verfolgt. Mit den Neben- oder Eventualanträgen soll nur der Rang abgesichert werden, falls bei sich überschneidenden Standorten der vorrangige Konzessionswerber ausfällt.
4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Der Verfassungsgerichthof hatte mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, G 13/05 ua. Zlen., in § 10 ApG idF BGBl I Nr. 16/2001 den Absatz 2 Z 1, den Absatz 3 und in Absatz 5 die Wortfolge "3 und", in § 29 ApG idF BGBl I Nr. 16/2001 die Absätze 2 und 3 sowie in § 29 Abs 4 ApG idF BGBl I Nr. 16/2001 die Wortfolge "und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des § 10 von mindestens 5.500 Personen für die neue öffentliche Apotheke festgestellt wurde" als verfassungswidrig aufgehoben. Dabei sprach er aus, dass die Aufhebung mit 31. Oktober 2006 in Kraft tritt und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten. Diese Entscheidung wurde mit BGBl I Nr. 1/2006 am 10. Jänner 2006 kundgemacht.
Der Verfassungsgerichthof sah eine Verletzung der Erwerbsausübungsfreiheit durch Verneinung des Bedarfs an eine öffentlichen Apotheke bei Existenz eine ärztlichen Hausapotheke in einem Umkreis von vier Straßenkilometern und Abstellen auf ein Mindestversorgungspotential von 5500 Personen. Eine solche Zutrittsschranke für Konzessionswerber mit dem Ziel bestehende ärztliche Hausapotheken zu sichern, erachtete der Verfassungsgerichthof als unverhältnismäßig. Die verfassungsrechtliche Frage sei im Ergebnis nicht anders als im Erkenntnis VfSlg 15.103/1998 zu beurteilen.
Offenbar aus Anlass dieser Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs hat der Bundesgesetzgeber die Apothekengesetznovelle BGBl I Nr. 41/2006 erlassen.
§ 10 ApG (RGBl Nr. 5/1907, zuletzt geändert mit der am 29.03.2006 in Kraft getretenen Novelle BGBl I Nr. 41/2006) regelt nunmehr die Bedarfsfrage neu.
Gemäß § 10 Abs 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
Ein Bedarf besteht nach § 10 Abs 2 ApG nicht, wenn
1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind (Fassung BGBl I Nr. 41/2006), oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt (Fassung BGBl I Nr. 16/2001), oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird (Fassung BGBl I Nr. 16/2001).
Durch die Novelle BGBl I Nr. 41/2006 wurden auch neue Absätze 3, 3a und 3b zum Bedarfsfrage bei bestehenden Hausapotheken wie folgt vorgesehen:
(3) Ein Bedarf gemäß Abs 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
1. eine ärztliche Hausapotheke und
2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.
(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.
4.2. Die Übergangsbestimmung des § 62a ApG idF BGBl Nr. 41/2006 lautet (auszugsweise):
(1) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 41/2006 für eine Betriebsstätte erteilt, in deren Gemeinde zum Zeitpunkt der Antragstellung gemäß § 9 zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, vorhanden waren, so ist abweichend von § 29 Abs 3 und 4 die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke dann zurückzunehmen, wenn der Inhaber der Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke das 65. Lebensjahr vollendet hat, sofern die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes bereits rechtskräftig erteilt war. Die Frist für die Zurücknahme und die Einstellung des Betriebes der ärztlichen Hausapotheke darf dabei insgesamt jedoch zehn Jahre ab Rechtskraft der Konzession nicht übersteigen.
(2) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 41/2006 oder gemäß Abs 3 oder 4 rechtskräftig erteilt, so gilt hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 41/2006 weiter.
(3) Auf im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 41/2006 anhängige Verfahren ist bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 41/2006 weiterhin anzuwenden.
(4) Auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl I Nr. 1/2006 anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, ist § 10 Abs 2 Z 1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen.
(5) ...
4.3. Im gegebenen Fall hat die belangte Behörde nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats die Rechtslage richtig dargestellt und auch mit Recht die Übergangsbestimmung des § 62a Abs 4 ApG idF BGBl I Nr. 41/2006 angewendet. Das Konzessionsverfahren war im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl I Nr. 1/2006 (vgl § 62a Abs 4 ApG) des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Oktober 2005, G 13/05 ua. Zlen., zweifellos anhängig. Es kann nämlich keine Rede davon sein, dass das gegenständliche Verfahren durch den Aussetzungsbescheid vom 20. Dezember 2004 nicht mehr anhängig gewesen wäre. Die Aussetzung ist nur ein verfahrensrechtlicher Bescheid, der den Lauf der Entscheidungsfrist im § 73 Abs 1 AVG hemmt (vgl W/Thienel, MSA Verwaltungsverfahrensgesetze15 [2002] Anm 4 zu § 38 AVG; ferner Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfaherns6 [2003] E 52a zu § 38 AVG). Darüber hinaus hat sie keine Bedeutung. Es besteht auch keine Verpflichtung zur Aussetzung. Wenn ein Konzessionswerber sein Ansuchen unter Hinweis auf ein anderes Ansuchen nur mehr als Eventual- oder Nebenantrag verstanden wissen will, dann kann die Behörde, solange sie keine andere Parteierklärung empfängt, nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenats gar nicht säumig werden, auch wenn sie keinen Aussetzungsbescheid erlässt.
Richtig ist, dass nach § 2 ApG niemandem mehr als eine Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt werden darf und dass Anträge, die auf ein kumulatives Ergebnis gerichtet sind, auch unzulässig sind. Im Erkenntnis vom 13. November 2000, Zl. 99/19/0018, hat der Verwaltungsgerichthof aber betont, dass damit ein Eventualantrag, dh. ein Antrag auf Erteilung einer Konzession, der unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass ein anderer (primärer) Antrag auf Konzessionserteilung erfolglos bleibt, nicht ausgeschlossen wird. In diesem Sinn bestimmt nämlich auch § 46 Abs 4 ApG, dass ein Konzessionswerber, der bereits im Besitz einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist, diese Konzession zugleich bedingungsweise für den Fall der Erlangung einer neuen Konzession zurücklegen muss. Solange der Konzessionsantrag nicht unter einer solchen Bedingung steht, sei das entsprechende Begehren unzulässig. Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass nichts Anderes für den Fall gelten kann, in dem ein bzw. mehrere Anträge nach ihrem Inhalt auf die Erteilung zweier oder mehrerer Konzessionen gerichtet sind.
Aus § 46 Abs 4 ApG ergibt sich also, dass ein Konzessionär eine weitere neu zu erteilende Konzession beantragen kann, wenn er bereit ist, die alte Konzession bedingungsweise zurückzulegen. Die Konzessionswerberin hat zuletzt ausdrücklich erklärt, dass der für A gestellte Antrag ihr Hauptantrag sein soll und auch eine voraussichtliche Betriebsstätte auf dem Grundstück Nr. der KG A bekannt gegeben. Sie hat damit eine klare Prioritätserklärung abgegeben und schlüssig zum Ausdruck gebracht, dass sie den für den Verwaltungsbezirk Linz gestellten Antrag für den Fall der Konzessionserteilung in A zurücknimmt. Dieses L Verfahren betreffend einen Antrag für das Gebiet F ist überdies wegen des noch offenen vorrangigen Apothekenverfahrens der Mag. pharm. D K nach wie vor ausgesetzt (vgl oben Punkt 3.2.). Damit erweisen sich aber die für den gegenständlichen Fall geäußerten Bedenken der Berufungswerber betreffend einen Verstoß gegen das Kumulierungsverbot des § 2 ApG als unbegründet.
4.4. Mit dem weiteren Vorbringen, wonach sich die belangte Behörde mit der Bedarfssituation in A konkret auseinandersetzen und die Vor- und Nachteile der medikamentösen Versorgung der Wohnbevölkerung durch ärztliche Hausapotheke oder öffentliche Apotheke hätte abwägen müssen, verkennen die Berufungswerber offenbar die Rechtslage und die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs. Eine solche Abwägung war nicht einmal erforderlich, als die ärztliche Hausapotheke noch nach dem § 10 Abs 2 Z 1 ApG idF BGBl I Nr. 16/2001 vor der Konkurrenz durch öffentliche Apotheken einen gewissen Schutz genossen hat, der durch den Nachweis eines Mindestversorgungspotentials von 5.500 Personen für die beantragte Apotheke gewährleistet wurde. Mittlerweile hat der Verfassungsgerichthof bekanntlich mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, Zl. G 13/05 ua. Zlen., diese Zutrittsschranke für Konzessionswerber als verfassungswidrig aufgehoben. Dabei sah der Verfassungsgerichtshof wie bereits in VfSlg 15.103/1998 die verfassungsrechtlich relevante Frage nicht darin, ob die Heilmittelversorgung der Bevölkerung auch durch ärztliche Hausapotheken zufriedenstellend gesichert ist, sondern darin, ob die die Errichtung neuer öffentlicher Apotheken beschränkenden Vorschriften durch das öffentliche Interesse geboten und sachlich zu rechtfertigen sind, was er im Ergebnis verneinte. Der Verfassungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Substitution einer oder mehrerer ärztlicher Hausapotheken durch eine öffentliche Apotheke, mag diese auch ein Versorgungspotential unter 5.500 Personen aufweisen, nicht typischerweise eine Verschlechterung der Heilmittelversorgung zur Folge haben müsse.
Die Konzessionswerberin hat in ihrer rechtsfreundlich eingebrachten Stellungnahme zutreffend ausgeführt, dass der Gesetzgeber nunmehr der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs folgend die Arzneimittelversorgung primär den öffentlichen Apotheken einräumt und nur subsidiär die Einrichtung der ärztlichen Hausapotheke zulässt. Wie aus den neuen Regelungen der §§ 10 Abs 2 Z 1, 28 und 29 ApG idF BGBl I Nr. 41/2006 zu schließen ist, sollen nur nicht lebensfähige Kleinstapotheken verhindert und für diesen Fall die Versorgung durch Hausapotheken zugelassen werden. Die Argumentation der Berufungswerber setzt stillschweigend eine gesetzlich weder vorgesehene, noch intendierte Gleichberechtigung von ärztlicher Hausapotheke und öffentlicher Apotheke voraus. Da schon diese Prämisse nicht zutrifft, gehen die Ausführungen der Berufungswerber ins Leere.
4.5. Schließlich wenden die Berufungswerber ein, dass die Konzessionswerberin und mitbeteiligte Partei die Verfügbarkeit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte nicht bescheinigt habe. Ein solcher Nachweis sei dem Antragsteller nach der Judikatur abzuverlangen. Wie der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst im vergleichbaren Fall einer Beschwerde von Hausapotheken führenden Ärzten gegen die Erteilung einer Apothekenkonzession mit Erkenntnis vom 23. Juni 2006, Zl. 2006/10/0099, ausgesprochen hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern solche Beschwerdeführer durch diesen Umstand in ihren Rechten verletzt sein könnten. Für die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung nach § 29 Abs 3 und 4 ApG spielt nämlich der Zeitpunkt der Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke die Rolle, dass vor dieser Inbetriebnahme der Hausapothekenbetrieb nicht eingestellt werden muss. Daraus ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführer bei mangelnder Verfügbarkeit der Apothekenbetriebsstätte und daraus folgender Nichtinbetriebnahme der Apotheke sogar im Vorteil wären. Eine Beschwer ist jedenfalls nicht erkennbar.
Für das gegenständliche Verfahren erscheint es auch nicht von Bedeutung, ob die Hausapothekenbewilligungen der Berufungswerber nach der allgemeinen Regelung des § 29 Abs 3 und 4 ApG oder nach der günstigeren - im Hinblick auf VfSlg 16.038/2001 wahrscheinlich aber verfassungswidrigen - Regelung des § 62a Abs 1 ApG idF BGBl I Nr. 41/2006 zurückzunehmen sein werden.
5. Aus den angeführten Gründen waren die Berufungen im Ergebnis zur Gänze unbegründet und hatte sie der Oö. Verwaltungssenat unter Bestätigung der Konzessionserteilung durch die belangte Behörde abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren haben die Berufungswerber an Bundesstempelgebühren für die Berufung vom 4. April 2007 je 13,20 Euro und für die Bekanntgabe vom 12.07.2007 je 13,20 Euro (Valorisierung mit Entstehung der Gebührenschuld ab 1.07.2007 durch Verordnung BGBl II Nr. 128/2007) und angeschlossene zwei Beilagen kurz je 3.60 Euro (keine valorisierter Ansatz für Beilagen in der zit. Verordnung) zu entrichten. Die gesamte Gebührenpflicht wird von der Erstbehörde wahrgenommen.
Dr. W e i ß
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