VwSen-162156/7/Bi/Se

Linz, 02.08.2007

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn Dr. E P, A, W, vertreten durch Herrn RA Dr. W P, N, W, vom 19. März 2007 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 19. Februar 2007, VerkR96-4612-2005/Bru/Pos, wegen Übertretung des KFG 1967, aufgrund des Ergebnisses der am 2. August 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Straf­erkenntnis im Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge "im Gemeinde­gebiet Ansfelden, auf der A1, Strkm 170.000, in Fahrtrichtung Wien" zu entfallen hat, die Geldstrafe jedoch auf 72 Euro und die  Ersatzfrei­heitsstrafe auf 36 Stunden herabgesetzt.

 

II.  Der Beitrag zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz ermäßigt sich auf 7,20 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG

zu II.: §§ 64f VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 103 Abs.2 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 87 Euro (48 Stunden EFS) verhängt, weil er als Zulassungsbesitzer des Kraftfahrzeuges … trotz schriftlicher Aufforderung des Bezirkshaupt­mann­schaft Linz-Land vom 22. Juni 2006, VerkR96-4612-2005, zugestellt am 29. Juni 2005, nicht binnen zwei Wochen, das sei bis 13. Juli 2005 gewesen, der Behörde Auskunft erteilt habe, wer dieses Fahrzeug am 9. Dezember 2004 um 9.35 Uhr im Gemeindegebiet Ansfelden auf der A1, Strkm 170.000, in Fahrtrichtung Wien gelenkt habe oder wer diese Auskunft erteilen könne. 

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 8,70 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 2. August 2007 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, bei der der Bw, sein rechtsfreundlicher Vertreter und die Vertreterin der Erstinstanz S P entschuldigt waren. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe sich gegen den Vorwurf einer Geschwindigkeitsüberschreitung gewehrt und auf eine mögliche Verwechslung hingewiesen. Er habe um Übersendung eines Lichtbildes gebeten und den Tatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht als unrichtig befunden, aber nur aus Vorsichtsgründen. Beim Fahrzeug auf dem Foto habe es sich um seinen Pkw gehandelt, daher habe er den Einwand aufgegeben. Die Erstinstanz habe das Verfahren wegen der Geschwindigkeitsüberschreitung nicht eingestellt. Die Lenker­anfrage sei nicht notwendig gewesen und, weil eine Verwechslung auch nicht erfolgt sei, sei sie auch nicht weiter bearbeitet worden. Die Erstinstanz hätte sich mit einer angeblichen Geschwindigkeitsüberschreitung, der richtigen Verordnung, der tatsäch­lichen Messung usw auseinandersetzen müssen. Er habe aber aufgrund des Lichtbildes seine Lenkereigenschaft nicht mehr bestritten – "Beweis: Vernehmung der zuständigen Beamten der Verwaltungsstrafbehörde und PV". Es liege daher keine Übertretung nach § 103 Abs.2 KFG vor, sodass Verfahrenseinstellung beantragt werde.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, nämlich aufgrund des oben angeführten Beweisanträge im Rechtsmittel. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

 

Aus dem Verfahrensakt ergibt sich, dass der auf den Bw zugelassene Pkw … am 9. Dezember 2004, 9.35 Uhr, auf der A1, Gemeindegebiet Ansfelden, bei km 170.000 in Fahrtrichtung Wien in der 100 km/h-Beschränkung mittels geeichtem Radar MUVR 6FA Nr.1401 – das ist das Überkopfradar – mit einer Geschwindigkeit von 136 km/h gemessen wurde. Nach Abzug der vorgeschriebenen 5%-Toleranz (aufgerundet auf 7 km/h)  wurde eine tatsächlich gefahrene Geschwindigkeit von 129 km/h der Anzeige und der daraufhin von der Erstinstanz an den Bw gerichteten Strafverfügung wegen Übertretung gemäß § 52 lit.a Z10 lit.a iVm 99 Abs. 3 lit.a StVO 1960 zugrundegelegt. Die Strafverfügung beeinspruchte der Bw fristgerecht und führte aus, er ersuche um Übermittlung des Lichtbildes und Angabe jener Geräte, die seine angebliche Geschwin­dig­keitsüberschreitung festgestellt hätten. Möglicherweise liege eine Verwechslung vor. Er bestreite den Tatbestand objektiv und subjektiv und beantrage Verfahrenseinstellung.

Daraufhin erging seitens der Erstinstanz nach Einholung des Radarfotos – das eindeutig und  ohne jeden Zweifel den Pkw … zeigt – und des am 9. Dezember 2004 gültigen Eichscheins für das Gerät Nr.1401 – auch hier besteht kein Zweifel an der ordnungsgemäßen Eichung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen am 29. Oktober 2002 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2005 – die Aufforderung zur Lenkerauskunft vom 22. Juni 2005, zugestellt am 29. Juni 2005. Darin wurde der Bw als Zulassungsbesitzer des Kfz … aufgefordert, der Erstinstanz binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens bekannt­zugeben, wer das Kfz am 9. Dezember 2004 um 9.35 Uhr in der Gemeinde Ansfelden auf der A1 bei km 170.000 in Richtung Wien gelenkt habe. Die Auskunft müsse den Namen, das Geburtsdatum und die Anschrift der betreffenden Person enthalten. Könne der Bw die geforderte Auskunft nicht erteilen, möge er jene Person benennen, welche sie erteilen könne; diese treffe dann die Auskunftspflicht. Der Bw wurde weiters darauf hingewiesen, dass er sich strafbar mache, wenn er die ver­langte Auskunft nicht, unrichtig oder nicht binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens gebe.

 

Der Bw hat auf diese Lenkeraufforderung in keiner Weise reagiert, was er auch nicht bestritten hat. Die Strafverfügung der Erstinstanz vom 9. August 2005 wegen Übertretung gemäß §§ 103 Abs.2 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 hat er fristgerecht beeinsprucht und aus­geführt, er sei mit Strafverfügung vom 4. April 2005 als eindeutig Lenker eines Fahrzeuges wegen Übertretung der StVO bestraft worden, wobei ohne Lenkeraus­kunft eine solche Anschuldigung nicht ergehen hätte dürfen, weil die Behörde den tatsächlichen Lenker nicht kenne und nicht verfolgen könne. Da die Verfolgungs­verjährungsfrist bezüglich des Lenkers am 9. Juni 2005 eingetreten sei, habe sich eine Reaktion auf die an den Zulassungsbesitzer ergangene Lenkerauf­forderung erübrigt. Die Strafverfügung wegen Übertretung des KFG sei für ihn völlig unver­ständ­lich, das Vorgehen der Behörde gesetzwidrig und nicht nachvollziehbar; er sei dafür nicht verantwortlich.

In seiner Stellungnahme vom 14. September 2005 erläuterte der Bw seine Beweggründe für den Einspruch gegen die StVO-Strafverfügung dahingehend, er habe eine Verwechslung ausschließen wollen und ihm sei auch das Radarfoto übermittelt worden, auf dem das Kennzeichen erkennbar sei. Unklar sei, ob das Gerät mit den Hinweisen Multanova 6F identifiziert sei. Damit wäre sein Ersuchen erledigt gewesen und das Verwaltungsstrafverfahren über das ihm vorgeworfene Delikt hätte weitergeführt werden können. Es gehe nicht an, ihm nunmehr eine andere Tat vorzuwerfen, zumal die Behörde schon in der Strafverfügung vom 4. April 2005 seine Lenkereigenschaft angenommen habe.

Nach Übermittlung der Anzeige und des Eichscheines, auf die keine Reaktion vonseiten des Bw erfolgte, erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis wegen Übertretung des KFG 1967.

 

Mit Schriftsatz vom 1. August 2007 entschuldigte der Bw sein Nichterscheinen bei der mündlichen Verhandlung damit, es handle sich ohnehin um eine reine Rechts­frage. Er habe nie bestritten, den Wagen gefahren zu sein, sondern habe aus anderen "rechtlichen" Gründen die Verwaltungsübertretung als nicht verwirklicht angesehen. Ihm seien weder ein Foto noch Überprüfungsdaten des Radargerätes zugestellt worden, sondern die Erstinstanz habe nach Ablauf von sechs Monaten plötzlich und nicht notwendig eine Lenkererhebung durchgeführt. Er habe die angelastete Übertretung nicht verwirklicht, da kein Zweifel an der Lenkereigenschaft gegeben gewesen und auch Verjährung eingetreten sei. Ergänzend ersucht der Bw um Beischaffung der maßgebenden Verordnung für die 100 km-Beschränkung, sowie Erhebungen hinsichtlich der Wirksamkeit ihrer Erlassung und Kundmachung durch die zuständige Dienststelle im Ministerium.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraft­fahr­zeug ge­lenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger ver­wendet hat bzw zu­letzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der be­treffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Aus­kunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Aus­kunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten er­scheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Fall der schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeich­nun­gen nicht erteilt werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Ver­fassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsver­weigerung zurück.

 

Tatsache ist, dass auf dem Radarfoto vom 9. Dezember 2004 wohl das auf den Bw zugelassene Kraftfahrzeug, nicht aber der Lenker zum Tatzeitpunkt erkennbar ist. Die gegen ihn als Lenker gerichtete Strafverfügung vom 4. April 2005, die als Verfolgungshandlung im Hinblick auf die StVO-Übertretung zu sehen ist, hat der Bw beeinsprucht und den Tatvorwurf "objektiv und subjektiv" bestritten. Auch wenn er das nicht wörtlich angeführt hat, war diese Aussage als Bestreitung der gesamten Tatanlastung zu sehen, zu der tatbestandsmäßig auch seine Lenkereigenschaft  gehört. Um entsprechenden späteren Vorbringen vorzubeugen, erging daher die Aufforderung zur Lenkerauskunft vom 22. Juni 2005, die keine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG darstellt, weil sie an den Zulassungsbesitzer gerichtet war und diesen keiner Übertretung beschuldigt, dh kein Teil eines Verwaltungs­strafverfahrens ist. Der Bw hat darauf als Zulassungsbesitzer nicht reagiert, was gemäß § 134 Abs.1 KFG sanktioniert ist; darauf wurde er ausdrücklich hingewiesen.

 

Ob der Bw mit seiner Bestreitung der Geschwindigkeitsüberschreitung Einwände aus Vorsichtsgründen machen oder eine Verwechslung ausschließen wollte, ist insofern irrelevant, als der Gesetzgeber der Behörde die Möglichkeit gegeben hat, den Zulassungsbesitzer eines involvierten Kraftfahrzeuges nach dessen Lenker zu einem bestimmten, hier in Bezug auf eine Geschwindigkeitsmessung relevanten Zeitpunkt zu fragen, und die Behörde von dieser Möglichkeit, bei der es sich um ein eigen­ständiges, an den Zulassungsbesitzer gerichtetes Administrativverfahren handelt (vgl VwGH 6.7.2004, 2004/11/0062), Gebrauch gemacht hat, ohne dass sie die Verjährungs­frist im die Grundlage bildenden StVO-Verfahren beachten hätte müssen; abgesehen davon war dort ja die Frist schon durch die Anlastung in der Strafverfügung vom 4. April 2004 gewahrt. Die Erstinstanz hat sich auch mit der Prüfung der Richtigkeit der Radarmessung auseinandergesetzt – all das hat den Bw als Zulassungsbesitzer aber nicht berechtigt, die geforderte Lenkerauskunft nicht zu "bearbeiten". Die Beurteilung, ob eine Lenkererhebung erforderlich ist, hatte er vielmehr der Erstinstanz zu überlassen.

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates besteht auf der Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens kein Zweifel, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand – mit der Einschränkung, dass eine Lenkeranfrage bezogen auf Datum und Uhrzeit, nicht aber auf einen Lenkort erfolgen darf – erfüllt und, da von einer Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG keine Rede sein kann, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. 

Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates besteht auch kein Anlass, an der Verfassungs­mäßigkeit der Bestimmung des § 103 Abs.2 KFG 1967 zu zweifeln, weshalb in Anbetracht der Judikatur des VfGH (vgl 29.9.1988, G72/88, ua), des VwGH (vgl 15.9.1999, 99/03/0090) und des EGMR (vgl 8.4.2004, Nr. 38544/97 – Weh gegen Österreich; zuletzt 29.6.2007, Nr. 15809/02 und Nr. 25624/02 – O'Halloran und Francis gegen das Vereinigte Königreich) eine Anfechtung dieser Bestimmung beim öster­reichischen Verfassungs­gerichtshof nicht in Betracht gezogen wird.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 134 Abs.1 KFG 1967 in der zum Tatzeitpunkt 13. Juni 2005 geltenden Fassung vor der 26. KFG-Novelle bis zu 2.180 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses – zutreffend – weder mildernde noch straferschwerende Umstände zu finden vermocht und sie ist von unwidersprochen gebliebenen geschätzten finanziellen Verhältnissen ausgegangen (1.500 Euro netto monatlich; kein Vermögen, keine Sorgepflichten). Weiters wurde ein Vorliegen der Voraus­setzungen für die Anwendung der §§ 20 oder 21 VStG verneint.

Aufgrund des Wegfalls der örtlichen Dimension des Tatvorwurfs war eine gering­fügige Strafherabsetzung gerechtfertigt. Der Bw selbst hat keine konkreten berück­sichtigungs­würdigen Argumente im Hinblick auf die verhängte Strafe geltend zu machen vermocht, die die Annahme eines geringfügigen Verschuldens oder eines beträchtlichen Überwiegens von mildernden Umständen gerechtfertigt hätten.

Die nunmehr verhängte Strafe ist unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 19 VStG angemessen und hält sowohl general- wie auch spezialpräventiven Überlegungen stand.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz bzw dessen Entfall ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bissenberger

 

Beschlagwortung:

Ort des Lenkens ist nicht Gegenstand einer Lenkeranfrage, daher nicht vorwerfbar -> Spruchänderung + Strafherabsetzung