VwSen-251500/18/Kü/Se

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 1.000 Euro (5x 200 Euro), zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
30. November 2006, GZ.: 0044766/2005, wurden über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 5 Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 34 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma V P GmbH, L, E, zu verantworten hat, dass von dieser die slowakischen Staatsbürger

1.     J L, geb. …,

2.     J M, geb. …,

3.     N R, geb. …,

4.     M F, geb. … und

5.     S D, geb. …

als Bauhilfsarbeiter beim Bauvorhaben H, S, vom 25.11.2004 bis 16.12.2004 ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Tatsache unbestritten sei, dass die Ausländer über Gewerbeberechtigungen für das "Heben und Bewegen von Lasten unter Einsatz von Muskelkraft ..." und "Montage von mobilen Trennwänden durch verschrauben fertig bezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, ..." verfügt hätten. Unbestritten sei auch die Tatsache, dass die Ausländer beim Bauvorhaben H tätig gewesen seien und dort Bauhilfsarbeiten, umschrieben mit allgemein üblichen Bauarbeiten, verrichtet hätten. Für die Behörde sei daher nur zu prüfen, in welchem Ausmaß die Ausländer zum Beschuldigten gestanden hätten. Diesbezüglich sei die Behörde zur Ansicht gekommen, dass es sich um ein arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis gehandelt habe, da die Ausländer keinerlei Risiko gegenüber dem Generalunternehmer zu tragen hätten, kein eigenes Werkzeug zum Einsatz gekommen sei, sondern dies von der Firma V zur Verfügung gestellt worden sei. Weiters wären die Ausländer, wie aus den Rechnungen der Firma V ersichtlich, gemeinsam mit Herrn W beim zitierten Bauvorhaben im Einsatz gewesen, wobei Herr W als Bauleiter definiert worden sei. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung sei daher anzunehmen, dass die entsprechenden Arbeitsanweisungen von diesem gegeben worden seien. Damit hätten die Ausländer auch einer gewissen Weisungspflicht und organisatorischen Eingliederung unterlegen. Auch seien laut Aussage von Herrn Ing. J die Termine für dieses Bauvorhaben mündlich abgesprochen worden und der Baufortschritt von der Firma V überwacht worden. Bei Betrachtung sämtlicher Punkte müsste daher von einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis ausgegangen werden.

Einen Schuldentlastungsbeweis hätte der Beschuldigte mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können bzw. ginge diese ins Leere. Es liege jedenfalls Fahrlässigkeit vor.

Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass unter Anwendung des Milderungsgrundes Unbescholtenheit und dem Umstand, dass kein Erschwerungsgrund vorliege, die gesetzliche Mindeststrafe herabgesetzt hätte werden können.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Rechtsvertretung des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass sämtliche im Straferkenntnis genannten Personen sich bei der Firma V P GmbH als ein Montageunternehmen, welches Bauhilfsarbeiten ausführe, beworben hätten. Dabei habe L J, der über ausgezeichnete Deutschkenntnisse verfüge, betont, dass von diesen Personen bereits zuvor diverse Dienstleistungen in Österreich erbracht worden seien und sämtliche Beteiligte über die hiefür notwendigen Unterlagen verfügen würden. Der Kontakt bzw. die Bewerbung dieser 5 ausländischen Staatsbürger sei über das Internet und nicht über die Vermittlung irgendwelcher ausländischen Agenturen hergestellt worden.

Die V P GmbH befasse sich insbesondere auch mit der Montage von Fertigteilhäusern und wird von diversen Fertigteilhausbetreibern (zB der Firma E) für die Montage eines Fertigteilhauses der Firma V ein pauschaler Fixbetrag bezahlt, wobei von diesem Pauschalhonorar durch die Firma V als Generalunternehmer die Umsatzsteuer abzuführen sei.

In concreto habe sich die Firma V für ein Bauvorhaben, nämlich konkret das Bauvorhaben " H, S" dieser 5 Subunternehmer bedient. Es sei zuvor überprüft worden, ob sämtliche Beteiligte über entsprechende Gewerbeberechtigungen verfügen würden, wobei hinsichtlich sämtlicher Subunternehmer diese Gewerbeanmeldungen, datierend mit August 2004, ausgestellt von der BH St. Pölten, die vom Finanzamt Lilienfeld jeweils erteilte Steuernummer samt Bekanntgabe einer UID-Nummern, darüber hinaus der Bestand einer aufrechten Pflichtversicherung nach dem GSVG vorgelegt worden seien.

Weshalb daher die Erstbehörde bei der Überprüfung der Frage, in welchem Verhältnis die Ausländer zu ihm gestanden seien zur Auffassung komme, dass es sich um ein arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis gehandelt habe, da die Ausländer keinerlei Risiko gegenüber dem Generalunternehmer zu tragen hätten, bleibe völlig offen.

Zwischen der Firma V und den ausländischen Unternehmen habe ein klassisches Verhältnis Generalunternehmer – Subunternehmer bestanden. Charakteristische Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungs­verhältnisses würden nicht vorliegen, was sich aus der umfassenden schriftlichen Einvernahme des Herrn Ing. J ergebe, wonach es seitens der Firma V keine Vorgaben bzw. Anweisungen betreffend regelmäßiger Arbeitszeit, noch Arbeitsinhalt gegeben habe, Pönalstrafen nicht vereinbart gewesen seien, selbständige Urlaubserteilung der Arbeiter möglich gewesen sei und im Falle des Auftretens einer Krankheit der Firma V nicht Bescheid gegeben werden müsste.

Auch aus der Rechtsmeinung der Erstbehörde, es würden sich aus den in der Stellungnahme vom 13.9.2006 vorgelegten Rechnungen, in denen ein gewisser Herr "W" als Bauleiter angeführt wäre, eine wirtschaftliche Abhängigkeit ergeben, sei in Wahrheit nichts gewonnen. Für das Bauvorhaben habe die Firma V ihrem Auftraggeber 443 Stunden verrechnet, wobei 20 Stunden (etwas mehr als 4%) auf Herrn W entfallen würden, sodass wohl von klassischen Arbeitsanweisungen und einer organisatorischen Eingliederung nicht gesprochen werden könne. Auch ein Blick auf den den 5 ausländischen Staatsbürgern gezahlten Stundensatz in Höhe von Euro 25,33 ergebe keine persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit, vielmehr stelle dies einen adäquaten Stundensatz für Subunternehmertätigkeiten dar.

Darüber hinaus gelinge der Entlastungsbeweis nach § 5 Abs.1 VStG. Wenn ein eine selbständige Dienstleistung anbietender Bürger eines EU-Staates eine von einer österreichischen Gewerbebehörde zur Kenntnis genommene Gewerbeanmeldung, eine vom österreichischen Finanzamt erteilte Steuernummer sowie UID-Nummer bekannt gebe und darüber hinaus bei einem österreichischen Sozialversicherungsträger in der Pflichtversicherung aufscheine, könne von einem Unternehmer wohl mit Fug und Recht davon ausgegangen werden, dass dieser Arbeitssuchende zur Durchführung selbständiger Arbeiten befugt sei, widrigenfalls sich die Frage stelle, weshalb diverse voneinander unabhängige österreichische Behörden diese zuvor für die Aufnahme einer "selbständigen Beschäftigung" notwendigen Voraussetzungen erteilen würden.

Insbesondere der Frage der "Entlohnung" bzw. der angemessenen Bezahlung der ausländischen Arbeitskräfte komme seines Erachtens im Hinblick auf die Frage, wie diese Beschäftigung zu qualifizieren sei, erhöhte Bedeutung zu.

In diesem Zusammenhang habe er beantragt bei der Wirtschaftskammer die Angemessenheit des Stundensatzes überprüfen zu lassen. Mit diesem Antrag habe sich die Erstbehörde in keiner wie immer gearteten Weise auseinander gesetzt. Bei entsprechender Anfrage wäre zutage getreten, dass ein Stundesatz von Euro 25,33, der einem Subunternehmer für die Durchführung von Bauarbeiten bzw. Bauhilfsarbeiten (Montage eines Fertigteilhauses) bezahlt würde, einen adäquaten Preis darstelle. Für das Entgelt eines in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit stehenden Dienstnehmers sei diese Summe jedoch deutlich zu hoch.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Einzelstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25. April 2007. An dieser mündlichen Verhandlung hat der Berufungswerber und seine Rechtsvertreterin, sowie Vertreter des Finanzamtes Spital Villach teilgenommen. Der zur mündlichen Verhandlung geladene Zeuge Herr Ing. L J teilte mit, dass er im Ausland aufhältig sei und aus gesundheitlichen Gründen nicht zur Verhandlung kommen könne. Aus diesem Grund hat er zum Verhandlungsgegenstand eine schriftliche Stellungnahme abgegeben.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der V P GmbH mit nunmehrigen Sitz in P, T. Zum vorgeworfenen Tatzeitraum war der Sitz der Firma in L, E.

Hauptgeschäftszweig der Firma V ist die Errichtung von Fertighäusern. Größter Auftraggeber für die Fa. V ist die Firma E Fertighaus. Von der Firma V werden im Jahr ca. 500 Fertighäuser errichtet. Zu Spitzenzeiten beschäftigt die Firma V 120 eigene Arbeiter, 30 Arbeiter werden in Form der Arbeitskräfteüberlassung oder in Form von Subunternehmerverträgen zugekauft.

Von der Firma V wurden im Jahr 2004 in Zeitungen Inserate geschaltet, dass Fachkräfte für die Aufstellung von Fertighäusern gesucht werden. Aufgrund eines derartigen Inserates hat sich der slowakische Staatsangehörige, Herr L J, gemeldet. Herr J hat sich zusammen mit den 4 slowakischen Staatsangehörigen M J, R N, F M und D S bei der Firma V vorgestellt und erklärt, dass sie Arbeiten wie Wände aufstellen, Gipsen, Verspachteln und dergleichen durchführen können und derartige Arbeiten bereits in der Slowakei ausgeführt haben. Von den Slowaken wurden auch Gewerbeberechtigungen, Steuererklärungen und Anmeldungen zur Sozialversicherung verlangt und eingesehen. Mit den Slowaken wurden mündliche Vereinbarungen über den zu bezahlenden Stundensatz getroffen. Schriftliche Verträge wurden nicht erstellt. Auskünfte des AMS über den Arbeitseinsatz der Slowaken wurden nicht eingeholt.

Bei der gegenständlichen Baustelle "H S" in Kärnten hat die Firma des Berufungswerbers von der Firma E Fertighaus den Auftrag erhalten ein Einfamilienhaus aufzustellen. Neben dem Aufstellen hat der Auftrag auch die trockenen Innenausbauarbeiten, die Elektroarbeiten und die Heizungsinstallation betroffen.

Die Aufstellarbeiten und die trockenen Innenausbauarbeiten wurden von den 5 slowakischen Staatsangehörigen durchgeführt. Augrund des Umstandes, dass die slowakischen Staatsangehörigen keine Erfahrung im Aufstellen von Fertighäusern der Firma E gehabt haben, wurde dieses in der Zeit von 25.11.2004 bis 16.12.2004 unter Anleitung und Kontrolle eines Vorarbeiters der Firma V aufgestellt. Grundsätzlich wurden von den slowakischen Staatsangehörigen dabei Hilfstätigkeiten geleistet. Das Aufstellen und Ausrichten der Wände, die Bemessung des Daches und der Dachlattung erfolgte unter Anweisung des Vorarbeiters der Firma V. Die slowakischen Staatsangehörigen wurden auf diese Weise in den Fertighausbau eingeschult. Die Slowaken sind zu diesem Zeitpunkt nicht in der Lage gewesen, das E Fertighaus selbständig, ohne Anleitung eines Mitarbeiters von der Firma V aufzustellen, da ihnen die notwendigen fachtechnischen Kenntnisse gefehlt haben.

Sämtliches Material für die Bauarbeiten wurde von der Firma E gestellt. Den slowakischen Staatsangehörigen wurde von der Firma V ein Montagebus zur Verfügung gestellt. Aufgrund dessen wurde mit den slowakischen Staatsangehörigen für die gegenständliche Baustelle auch nur ein Stundensatz von 25,50 Euro pro Stunde verrechnet. Für den Fall, dass Subunternehmer einen eigenen Bus und eigenes Werkzeug stellen, wird normalerweise ein Stundensatz von 28 Euro verrechnet.

Bezüglich der Aufstellung des Fertighauses gibt es von der Firma E Fertighaus eine Zeitvorgabe, in wie viel Stunden der jeweilige Haustyp zu errichten ist. Von der Firma V wird auch nach diesem vorgegebenen Stundensatz pauschal mit den Subunternehmern abgerechnet. Im gegenständlichen Fall wurden von den slowakischen Staatsangehörigen entsprechende Rechnungen an die Firma V gestellt und wurden von der Firma V 25,50 Euro pro Stunde bezahlt. Die Abrechnungen wurden von den slowakischen Staatsangehörigen in Zusammenarbeit mit der Firma V erstellt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich grundsätzlich aus den Ausführungen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung. Dieser selbst gibt an, dass die slowakischen Staatsangehörigen von seiner Firma bezüglich des Aufbaus eines E Fertighauses einzuschulen waren. Diese Aussage entspricht auch den schriftlichen Ausführungen von Herrn J, welche im Zuge der mündlichen Verhandlung dem Berufungswerber auch entsprechend vorgehalten wurden. Herr J legt in seiner schriftlichen Stellungnahme dar, dass er und seine Kollegen die Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle unter Leitung des V Vorarbeiters durchgeführt haben. Auch gibt Herr J schriftlich bekannt, dass er der Firma V dankbar ist, dass er als Laie mit seinen Helfern in den Fertighausbau eingeschult und eingeführt wurde.

Insgesamt steht daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat fest, dass bei den slowakischen Staatsangehörigen zum Zeitpunkt des gegenständlichen Bauvorhabens die notwendigen fachtechnischen Kenntnisse für die Errichtung eines Fertighauses gefehlt haben und sie diese Kenntnisse erst durch den Vorarbeiter der Firma V erlangt haben. Aufgrund dieses Umstandes kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass die slowakischen Staatsangehörigen als selbständige Subunternehmer die Aufstellung des Fertighauses vorgenommen haben.

Aus den Aussagen des Berufungswerbers ergibt sich auch, dass den Slowaken der Montagebus und somit sämtliches Werkzeug von der Firma V zur Verfügung gestellt wurde. Außerdem bedeutet die Einschulung der Slowaken vor Ort, dass diese somit ihre Anleitungen und Weisungen von der Firma V erhalten haben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF. BGBl. I Nr.28/2004, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

5.2. Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353).

Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

Unzweifelhaft steht fest, dass die fünf slowakischen Staatsangehörigen auf der gegenständlichen Baustelle erst die fachtechnischen Kenntnisse für die Errichtung eines Fertigteilhauses erhalten haben, da sie vom Vorarbeiter der Firma V eingeschult wurden. Eine Einschulung bedeutet aber auch, dass die Arbeiten unter Anleitung und Anweisung eines anderen durchgeführt werden. Mithin ist von einem Unterordnungsverhältnis und keiner selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen. Auf der gegenständlichen Baustelle ist somit den slowakischen Staatsangehörigen keine Entscheidungsbefugnis zugekommen, welches auf das unternehmerische Risiko hindeuten würde. Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass den slowakischen Staatsangehörigen aufgrund erstellter Rechnungen hohe Stundensätze, die für Subunternehmerleistungen üblich sind, gezahlt wurden. Wesentlich für eine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sind die tatsächlichen Verhältnisse der Beschäftigung und nicht die äußere Erscheinungsform. Gegenständlich spricht alles dafür, dass von den Slowaken auf der gegenständlichen Baustelle Hilfstätigkeiten erbracht wurden und sämtliche technischen Anleitungen von einem Mitarbeiter der Firma V gekommen sind, somit die slowakischen Staatsangehörigen in wirtschaftlicher Unterordnung ihre Arbeitsleistungen für die Zwecke der Firma V erbracht haben. Eine organisatorische Eingliederung in den Arbeitsablauf ist damit als gegeben zu bewerten.

Die tatsächlichen Umstände der Beschäftigung sprechen dafür, dass die fünf slowakischen Staatsangehörigen in der fraglichen Zeit vom 25.11. bis 16.12.2004 auf der gegenständlichen Baustelle wie Arbeitnehmer eingesetzt wurden, weshalb von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen ist. Da nachweislich für die Beschäftigung der fünf slowakischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist dem Bw die Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Berufungswerber verantwortet sich damit, dass er sich im Zuge der Bewerbung der slowakischen Staatsangehörigen die Referenzen vorlegen lassen hat, sowie die Gewerbeberechtigungen, Steuererklärungen und Anmeldungen zur Sozial­versicherungen eingesehen hat. Demgegenüber steht aber auch fest, dass der Berufungswerber bezüglich des Einsatzes der slowakischen Staatsangehörigen keine Rechtsmeinung bei der zuständigen Behörde bezüglich der Zulässigkeit der Arbeitsleistungen eingeholt hat. Allein die Tatsache, dass in der entsprechenden Gewerbeberechtigungen, Steuererklärungen und Anmeldungen zur Sozial­versicherung Einsicht genommen wurde, entlastet den Berufungswerber nicht, da die Einstufung der Tätigkeiten durch andere Behörden für die Beurteilung der Frage, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt oder nicht unerheblich ist. Es kann aus dem Umstand, dass die Slowaken von anderen Institutionen wie dem Finanzamt oder der Sozialversicherung als selbständig Erwerbstätige anerkannt werden, noch nicht der Schluss gezogen werden, dass diese auf der gegenständlichen Baustelle auch tatsächlich als Selbständige tätig gewesen sind. Im besonderen ist hierbei zu beachten, dass - wie bereits erwähnt - den slowakischen Staatsangehörigen am Beginn der Arbeiten die notwendigen fachtechnischen Kenntnisse für die Errichtung des Fertighauses gefehlt haben, insofern eine selbständige Tätigkeit daher nicht in Betracht kommt. Ingesamt ist daher dem Berufungswerber mit seinem Vorbringen die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen und ist ihm die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Im gegenständlichen Fall wurde von der Erstinstanz unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe von 2.000 Euro für jeden Beschäftigten bereits um die Hälfte reduziert. Da somit bereits von der Erstinstanz nicht unterschreitbare Geldstrafen verhängt wurden, erübrigt sich diesbezüglich ein weiteres Eingehen darauf, ob die Behörde bei der Strafbemessung von ihrem Ermessen in gesetzeskonformer Weise Gebrauch gemacht hat oder nicht und erweisen sich zusätzliche begründende Ausführungen als entbehrlich.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 26.02.2008, Zl.: B 1922/07-3

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 24.03.2011, Zl.: 2008/09/0132-7