Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300790/10/Gf/Mu/Sta

Linz, 13.07.2007

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 11. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Weiß, dem Berichter Dr. Grof und dem Beisitzer Mag. Stierschneider über die Berufung des L D B, vertreten durch RA Dr.  W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 10. Mai 2007, Zl. Pol96-36-2007/WIM, wegen Übertretungen des Oö. Spielapparategesetzes zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

 

II.             Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 10. Mai 2007, Zl. Pol96-36-2007/WIM, wurde über den Rechtsmittelwerber  jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 108 Stunden) verhängt, weil er es als Verfügungsberechtigter geduldet habe, dass in seiner Wettannahmestelle in Marchtrenk zwei Spielapparate mit dem Videospiel "XB 1001 S M" ohne die erforderliche Bewilligung aufgestellt worden seien. Dadurch habe er eine Übertretung des § 10 Abs. 1 Z. 3 iVm § 3 Abs. 1 Z. 4 und iVm § 10 Abs. 2 des Oö. Spielapparategesetzes, LGBl. Nr. 53/1999 (im Folgenden: SpielappG), begangen, weshalb er nach der letztgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

 

1.2. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 15. Mai 2007 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Berufung, mit der primär die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird. Über Aufforderung des Oö. Verwaltungssenates hat der Rechtsmittelwerber unter Vorlage entsprechender Nachweise bekannt gegeben, dass er sich vom 15. Mai bis zum 24. Juni 2007 bei seiner geschiedenen Gattin in Ungarn aufgehalten hat. Damit erweist sich die am 27. Juni 2007 zur Post gegebene Berufung als rechtzeitig.

 

2.1. Aus dem Straferkenntnis, dem Berufungsschriftsatz und dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt ergibt sich allseits unbestritten, dass anlässlich einer von Sicherheitsorganen am 19. März 2007 um 18.30 Uhr durchgeführten Kontrolle in der Wettannahmestelle des Rechtsmittel­werbers die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses näher bezeichneten Spielapparate mit dem Videospiel "XB 1001 S M" funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden wurden, ohne dass hiefür eine entsprechende Bewilligung vorlag.

 

Ein im Lokal anwesender Angestellter konnte lediglich angeben, dass der Beschwerdeführer als Betreiber des Wettbüros fungiere und die Apparate dort einige Tage zuvor aufgestellt worden seien.

 

Die ihm von der belangten Behörde am 10. April 2007 zugestellte Aufforderung zur Rechtfertigung blieb unbeantwortet.

 

2.2. Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 AVG abgesehen werden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 3 iVm § 10 Abs. 2 und iVm § 3 Abs. 1 Z. 4 SpielappG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, der es als Verfügungsberichtigter über den Aufstellort duldet, dass einen Spielapparat ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt wird.

 

3.2. In diesem Zusammenhang liegt ein wesentlicher Spruchmangel des angefochtenen Straferkenntnisses darin, dass der Vorwurf der Duldung des Aufstellens in zeitlicher Hinsicht nicht konkretisiert wurde. Es genügt nämlich nicht, den Zeitpunkt der Spielapparatekontrolle anzugeben, weil dieser – wie auch hier – regelmäßig ein ganz anderer ist als jener des Aufstellens. Die belangte Behörde hat diesen Kontrollzeitpunkt wohl nur deshalb "ersatzweise" angeführt, weil sie tatsächlich nicht ermittelt hat, wann der Videospielapparat mit angeblicher Duldung des Rechtsmittelwerbers öffentlich zugänglich aufgestellt worden ist.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Oö. Verwaltungssenates wird vom gesetzlichen Verbot des Aufstellens nach § 3 Abs. 1 Z. 1 oder Z. 4 (erster Fall) SpielappG der zeitlich und örtlich spezifizierte Vorgang des Aufstellens von Spielapparaten, nicht aber der Zustand des Aufgestelltseins zu einem bestimmten Zeitpunkt erfasst. Das gesetzliche Verbot des Aufstellens betrifft ein aktives Verhalten des Täters, während das Dulden ein bloßes Gewährenlassen durch eine verfügungsberechtigte Person meint, die etwas dagegen unternehmen müsste. Diese beiden Tatbestände sind daher streng auseinander zuhalten (vgl. z.B. zuletzt VwSen-300736 v. 3. Juli 2007 m.w.N.).

 

Die belangte Behörde hat diese jedoch in eigenartiger Weise vermengt und so einen eigenständigen, dem SpielappG nicht entsprechenden Tatvorwurf erhoben.

 

3.3. Da der Beschwerdeführer somit im Ergebnis wegen eines Tatvorwurfs belangt wurde, der nicht unter Strafe gestellt ist, war der gegenständlichen Berufung schon aus diesem Grund gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

 

Mit Rücksicht auf den Umstand, dass die Verfolgungsverjährungsfrist gegenwärtig noch offen ist, war jedoch eine Einstellung des Strafverfahrens nicht zu verfügen; ob und in welchem Umfang dieses weiterzuführen ist, hat vielmehr die belangte Behörde aus eigenem zu beurteilen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Beiträge zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr.  Weiß

 

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