VwSen-162168/13/Bi/Se

Linz, 16.08.2007

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn D P, S, vertreten durch Herrn RA Dr. E G, S, vom 11. April 2007 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 13. März 2007, VerkR96-5254-2004, wegen Übertretungen des KFG 1967 und des FSG, aufgrund des Ergebnisses der am 24. Mai 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung sowie weiterer Erhebungen zu Recht erkannt:

 

     Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in beiden Punkten aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren ohne Vorschreibung von Verfahrenskostenbeiträgen eingestellt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 45 Abs.1 Z1 und 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) § 36 lit.a KFG 1967 und 2) §§ 1 Abs.3 iVm 2 Abs.1, 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG und 20 VStG Geldstrafen von 1) 36 Euro (12 Stunden EFS) und 2) 190 Euro (72 Stunden EFS) verhängt, weil er das einspurige Klein­kraftrad, Kz. ......, welches jedoch nicht als  Motorfahrrad anzusehen gewesen sei, da die Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h deutlich überschritten werden habe können, am 25. August 2004 um 18.30 Uhr im Ortsgebiet von St. Florian/Inn, B149 Subener Straße im Kreuzungbsereich mit der Max Hirschenauer Straße, auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt habe, 1) obwohl mit dem als Motorfahrrad zugelassenen Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 73 km/h erreicht werden habe können. Die Geschwindigkeit sei mittels Rolltester festgestellt worden. Das ggst Fahrzeug gelte daher nicht mehrt als Motorfahrrad, sondern als Leicht­motorrad und sei daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen, 2) obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für Leichtmotor­räder gewesen sei.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von 22,60 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 24. Mai 2007 wurde eine öffentliche mündlichen Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsvertreters des Bw, RA Dr. G, des Vertreters der Erstinstanz Herrn E I sowie der Zeugen J P und Meldungsleger RI J B (Ml) durchgeführt. Der Bw war entschuldigt. Weiters wurden die Eichunterlagen und ein technisches Gutachten des Amts­sachverständigen Dipl-HTL-Ing. R H eingeholt und dem Rechtsvertreter zur Kenntnis gebracht. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe im erstinstanzlichen Verfahren seine eigene und die Einvernahme seines Vaters beantragt zum Beweis dafür, dass weder vor noch nach der Überprüfung auf dem Rollprüfstand irgendwelche Manipu­lationen vorgenommen worden seien und dabei lediglich eine Geschwindigkeit von 49 km/h erreicht worden sei. Schon daraus lasse sich ableiten, dass das Mess­ergebnis des Mopedprüfstandes nicht richtig sein könne.

Das Straferkenntnis sei außerdem inhaltlich rechtswidrig, zumal sich aus dem Akt ergebe, dass der Mopedprüfstand am 3.1.2005 geeicht worden sei. Die ggst Über­prüfung habe aber am 25.8.2004 stattgefunden; das dabei hervorgekommene Messergebnis von 73 km/h hätte somit nicht verwertet werden dürfen. Die von ihm zitierte Dienstanweisung sei der Erstinstanz unbekannt. Er lege daher eine Richtlinie für Geschwindigkeitskontrollen vom Juni 2003 vor, laut der ein eichamtlicher Toleranz­wert von 4 km/h abgezogen hätte werden müssen. Bei 69 km/h wäre jedoch die erfolgte Kennzeichenabnahme nicht notwendig gewesen. Beantragt wird daher Verfahrens­einstellung, in eventu Strafmilderung bzw -nachsicht.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört, der Zeuge J P. unter Hinweis auf sein Entschlagungsrecht als Vater des Bw und beide Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurden. Da sich in technischer Hinsicht ungeklärte Fragen zur genauen Durchführung der Überprüfung am Mopedprüfstand und zur Verwertbarkeit des erzielten Geschwindigkeitsmess­wertes ergaben, wurde im Anschluss daran ein technisches Gutachten zu diesen Fragen eingeholt und Parteiengehör gewahrt.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der im Juli 1989 geborene und damit damals 15 Jahre alte Bw wurde am 25. August 2004 gegen 18.30 Uhr als Lenker des als Mofa auf seinen Vater am 30. Juli 2004 zugelassenen Kraftfahrzeuges ....., Aprilia PGD0, Handels­bezeichnung RS 50, Erstzulassung 23. Juli 2002, vom Ml in St. Florian/Inn, Kreuzung B129 – Max Hirschenauer Straße, angehalten.

Der Ml hat dazu in der fast drei Jahre nach dem Vorfall durchgeführten Berufungs­verhandlung ausgeführt, er könne sich an den Fall nicht mehr erinnern, aber in der Regel werde der Prüfstand aufgebaut und dann die Typen von Motorfahrrädern, die erkennbar "auffrisiert" oder nach seiner Erfahrung zumindest "auffrisierbar" seien, zur Überprüfung geholt. Der bei der Überprüfung verwendete Mopedprüfstand Scooto­roll, IdNr.105/99, wurde laut der in Akt befindlichen Eichbestätigung des Bundes­amtes für Eich- und Vermessungswesen (BEV) am 3. Jänner 2005 geeicht. Im Berufungs­verfahren wurde die zum Vorfallszeitpunkt gültige Eichbestätigung einge­holt; der Mopedprüfstand wurde demnach zuletzt vorher am 14. November 2002 geeicht.

Die Überprüfung wurde so durchgeführt, dass der Bw, der laut seinem Vater damals 60 kg wog, auf dem Prüfstand die Fahrprobe durchführte, wobei er sich mit einem Bein abstützte. Der Ml gab dazu an, die Überprüfung werde immer mit dem jeweiligen Lenker gemacht, wobei das Hinterrad (Antriebsrad) auf den Walzen beschleunigt werde, was ohne Abstützen mit einem Bein zur Gleichgewichtshaltung nicht möglich sei. Bezüglich des Gewichts des Lenkers gebe es keine Anweisungen. Nur wenn er sehe, dass der Lenker dabei den Gashebel nicht ganz durchdrücke, greife er den Gas­hebel selbst an; das Kraftfahrzeug werde auch nirgends nieder­gedrückt. Die Messtoleranz betrage 4 km/h, wobei laut Anzeige ein Messwert vom 73 km/h erzielt wurde. Es ließ sich nicht klären, ob bei den in der Anzeige genannten 73 km/h bereits 4 km/h Toleranz abgezogen waren – in der Anzeige gegen den Vater als Zulassungs­besitzer des Kfz war eine Geschwindigkeit von 77 km/h angeführt.   

Der Ml führte aus, der Bw habe sich nach Kenntnis des Wertes damit verantwortet, er habe schon gewusst, dass das Mofa 60 km/h gehe, aber nicht, dass es schneller gehe. Die Toleranz gehe bis zur Displayanzeige "70", dh nach Abzug 66 km/h, wobei nach seiner Erfahrung alle Mofas in der Regel ohnehin bis 60 km/h gingen. Wenn am Mofa nichts geändert worden sei, gingen sie auch nicht schneller. Ein jugendlicher Mofalenker, der ein als solches zugelassenes und versichertes Mofa in die Hand bekomme, könne nur durch Fahrerfahrung herausfinden, wie schnell es wirklich gehe. Ob hier beim Gewicht des Lenkers Unterschiede zu berücksichtigen seien, wenn ein Lenker 60 kg habe und ein anderer 120 kg, wisse er nicht.

 

Der Vater des Bw bestätigte, das Mofa sei Ende Juli 2004 bei einer Fachwerkstätte gekauft und fachgerecht überprüft worden, da es 2002 erstzugelassen war. Bei dieser Überprüfung sei es nicht schneller als 60 km/h gegangen laut Tachoanzeige, was er selbst ausprobiert habe. Nach der ggst Amtshandlung sei des Mofa bei der Landesprüfstelle vorgeführt worden und er habe das bei der Amtshandlung abge­nommene Kennzeichen zurückerhalten, ohne dass seines Wissens nach Änder­ungen am Mofa inzwischen durchgeführt worden wären. Er glaube auch nicht, dass sein Sohn von seinen technischen Kenntnissen her zu einem solchen "Umbau" in der Lage gewesen wäre; er habe aber sicher Freunde, die sich da auskennen würden. Bei der Prüfung vor dem Kauf  beim ÖAMTC sei ein ÖAMTC-Mann  mit  sicher um 15 kg höherem Gewicht als sein Sohn oben gesessen; er sei daher der Meinung, dass bei der Amtshandlung wegen des geringeren Gewichts seines Sohnes das Mofa hinten niedergedrückt werden hätte müssen.

 

Der AmtsSV hat in seinem Gutachten vom 20. Juli 2007, VT-010191/1245-2007-Hag, ausgeführt, beim verwendeten Mopedprüfstand werde ein Referenzwert ermittelt und aufgrund des Ablesewertes sei nach Abzug der Toleranzen ein Geschwindigkeits­wert ermittelbar, der eine Aussage über eine mögliche Manipulation des Fahrzeuges zulasse. Die Messung werde im Stand so durchgeführt, dass sich das Hinterrad auf den Rollen (Mess- und Stützrolle), das Vorderrad auf dem Boden befinde. Das Moped werde so weit als möglich beschleunigt, wobei es mit dem Gewicht des "Lenkers" belastet und auf den höchsten Gang geschaltet werde. Wenn die Nenndrehzahl im höchsten Gang erreicht sei oder bei Gefahr einer zu hohen Drehzahl aus Sicherheitsgründen etwas darunter liege, werde der Referenzwert abgelesen. Dieser berücksichtige im Vergleich zu einer Fahrtmessung nicht den Luft­wider­stand und den Rollwiderstand des Vorderrades, da die Messung im Stand erfolge. Diese fehlende geschwindigkeitsreduzierende Belastung müsse durch Abzüge berücksichtigt werden, ds für den fehlenden Luftwiderstand 6 km/h (wobei die Windschlüpfrigkeit, der Cw-Wert des Mopedaufbaus, maßgebend sei) und für den fehlenden Rollwiderstand max. 3 km/h abzuziehen seien. Das Gewicht des Lenkers gehe über den Rollwiderstand auf das Messergebnis ein, wobei die Beein­flussung des Ableseergebnisses aufgrund von Gewichtsunterschieden sehr gering sei, da der erhöhte Rollwiderstand des Hinterrades im Sinne des Bw nicht berück­sichtigt werde und der Rollwiderstand bei korrektem Reifendruck mit ca 15 %o (15/1000 x G) des Gesamtgewichts (Moped und Lenker) seinen Niederschlag finde, was der Abzug von 3 km/h berücksichtige. Die Reduzierung der Achslast durch das Abstützen eines Beines habe nur eine sehr marginale Auswirkung im 0,... km/h-Bereich. Weitere Toleranzen, die zu einer Beeinflussung der Ablesegeschwindigkeit führten, sei eine mögliche 10 %ige Toleranz der Motorleistung, die fertigungs­technisch bei allen Motoren möglich sei, und die Verkehrsfehlertoleranz des Mess­gerätes.  

Die Berücksichtigung sämtlicher Toleranzen ergebe bis zu einem Ablesewert von 64 km/h keinen zwingenden Verdacht auf eine Manipulation des Mofas; bei einem Ablesewert darüber bestehe der begründete Verdacht, dass das Mofa unzulässiger­weise manipuliert worden sei. Bei 73 km/h Ablesewert sei aus technischer Sicht von einer Manipulation auszugehen, zumal sich nur ein Ablesewert von max. 64 km/h aufgrund von Toleranzen erklären lasse.

Zur Frage, ob das ggst Mofa als Leichtmotorrad zu typisieren wäre: werksseitig (Aprilia) gebe es keine freigegebene Umrüstmöglichkeit. Das müsse keinen techni­schen Hintergrund haben, sondern es könne sein, dass unterschiedliche gesetzliche Bestimmungen in Bezug auf zulässige Abgas- bzw Lautstärkenwerte für Moped und Leichtmotorräder nicht erfüllt bzw nicht nachgewiesen werden können.

 

Bezüglich des Gutachtens wurde Parteiengehör gewahrt, jedoch besteht aus rechtlichen Überlegungen keine Notwendigkeit, eine Stellungnahme des Rechtsver­treters des Bw (nach Eintritt der Strafbarkeitsverjährung) abzuwarten. 

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 36 lit.a KFG 1967 dürfen Kraftfahrzeuge ... auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten durchgeführt werden.

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges ... nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Gemäß § 2 Abs.1 KFG 1967 gilt im Sinne dieses Bundesgesetzes gemäß

Z14 als Motor­fahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ hat,

Z37a als Bauartgeschwindigkeit die Geschwindigkeit, hinsichtlich der aufgrund der Bauart des Fahrzeuges dauernd gewährleistet ist, dass sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann.

 

Da im Beweisverfahren Zweifel darüber aufgetaucht sind, ob es sich beim in der Anzeige genannten Wert von 73 km/h bereits um den Ablesewert handelte oder von 77 km/h die vom Ml angeführte 4 km/h-Tolerenz bereits abgezogen war, war zugunsten des Bw ein Ablesewert von 73 km/h zugrundezulegen.      

Nach den schlüssigen Ausführungen des SV besteht aus technischer Sicht ein Hinweis darauf, dass das vom Bw gelenkte Kraftfahrzeug manipuliert war, obwohl der Bw selbst bei der Amtshandlung bloß eingeräumt hat, er wisse, dass das Mofa laut Tacho bis 60 km/h schnell sei. Der Vater des Bw hat seinen Sohn in technischer Hinsicht für nicht in der Lage gesehen, selbst solche Manipulationen durchzuführen, hat aber die Vornahme solcher "Umbauten" durch Freunde des Bw für möglich gehalten.

    

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 8. November 1976, 994/76/5, die Beschwerde gegen einen Bescheid, mit dem der Beschwerdeführer ua wegen Übertretungen der §§ 64 Abs.1 und 36 lit.a KFG bestraft worden war, als unbe­gründet abgewiesen. Aus diesem Erkenntnis geht ua hervor, dass der Beschwerde­führer das Kfz wesentlich verändert hat, sodass es eine tatsächliche Fahrge­schwindigkeit von 90 km/h erreichte. Die von der do belangten Behörde vertretene Rechtsansicht, dass, wenn am Fahrzeug technische Veränderungen vorgenommen wurden und auch erweislich seien - wie dies im do Beschwerdefall geschehen ist -, das Motorfahrrad dann als Motorrad einzustufen sei, wurde vom VwGH nicht beanstandet. Das aus­schlag­gebende Argument, weshalb die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde, war der Umstand, dass der Beschwerdeführer derartig wesentliche Änder­ungen an seinem Kfz durchgeführt hat, dass das Fahrzeug mit diesen Änderungen nicht mehr den Begriffsbestimmungen des § 2 Z14 KFG 1967 entsprach, sondern es bereits als Motorrad zu werten war.

 

Beim ggst Kraftfahrzeug liegt jedoch unter Zugrundelegung der oben darlegten Ergebnisse des Beweisverfahrens kein für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlicher Beweis dafür vor, dass der Bw derartige Manipulationen am von ihm gelenkten Motorfahrrad tatsächlich selbst vorgenommen hat oder solche mit seinem Wissen vorgenommen wurden, sodass dieses zum Tatzeitpunkt als Motorrad zu werten war. Das Motorfahrrad war bereits 2002 erstmals zum Verkehr zugelassen worden, sodass Manipulationen durch Vorbesitzer denkmöglich sind. Der Bw, der selbst nicht Zulassungsbesitzer war, hat es am 25. August 2004 offensichtlich nicht mit überhöhter Geschwindigkeit gelenkt, zumal der Ml eine (routinemäßige) Kontrolle bestimmter Typen von "auffrisierbaren" Motorfahrrädern bestätigt hat. Der einzige Anhalts­punkt für vorgenommene technische Änderungen am Fahrzeug war der Umstand, dass der Vater des Bw nicht ausschließen konnte, dass der Bw technisch in dieser Hinsicht begabte Freunde hat, während er ihm selbst diese Kenntnisse nicht zugemutet hat. Abgesehen davon war nicht eruierbar, ob und welche konkreten, für den Bw erkennbaren Manipulationen am Fahrzeug vorgenommen wurden. Selbst der Ml hat eingeräumt, ein jugendlicher Lenker könne nur durch Fahrproben die tatsächlich technisch mögliche Geschwindig­keit eruieren; damit würde er sich aber auf Straßen mit öffentlichem Verkehr strafbar machen, abgesehen davon dass das Kraftfahrzeug erst ca ein Monat im Besitz seines Vaters war und eine Anlastung gemäß § 102 Abs.1 KFG nicht erfolgte. Da sohin der Bw zwar objektiv tatbildlich gehandelt hat, ihm jedoch ein Verschulden letztendlich nicht nachweisbar ist, war spruchgemäß zu entscheiden – Verfahrens­kostenbeiträge fallen naturgemäß nicht an.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Bw vom Lenken eines technisch geänderten (auffrisierten) Mofas, Manipulationen aus technischer Sicht vermutet, aber nicht erwiesen  - Einstellung