Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222134/8/Kl/Pe

Linz, 09.08.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn F X R, M, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 16.3.2007, Gz.: 0008346/2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12.6.2007 zu Recht erkannt:

 

 

I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 16.3.2007, Gz.: 0008346/2006, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs.7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.1 Oö. Sperrzeitenverordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001, verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Betreiber des Gastgewerbebetriebes „C“ im Standort L, H, welcher zum Tatzeitpunkt in der Betriebsart „B“ betrieben wurde, und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:

Im Zuge einer Kontrolle durch die Bundespolizeiinspektion Linz, PI Landhaus, am 8.11.2005 um 02.25 Uhr, wurde festgestellt, dass das o.a. Lokal noch geöffnet war, indem sich noch drei Gäste im Lokal befanden, wobei ein Gast noch ein Getränk konsumierte. Dies, obwohl für die genannte Gaststätte in der Oö. Sperrzeitenver­ordnung 2002 die Sperrstunde mit 02.00 Uhr festgelegt ist.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und beantragt, das Verfahren einzustellen. Begründend wurde ausgeführt, dass es sich bei den im Lokal befindlichen Personen um betriebsinterne Personen handelte und um keine Gäste.

 

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.6.2007, zu welcher die Parteien geladen wurden, allerdings nicht erschienen sind. Weiters wurde der Meldungsleger Insp. D S als Zeuge geladen und einvernommen.

 

Der Zeuge sagte unter Wahrheitspflicht, glaubwürdig und widerspruchsfrei aus, dass er bei seiner Kontrolle am 8.11.2005 um 02.25 Uhr im Lokal „C“ in der H in L amtsbekannte Lokalbesucher im Lokal vorgefunden hatte. Es handelte sich dabei um Personen, die nach seinen Beobachtungen immer wieder in diesem Lokal aufhältig sind. Auch ist das Lokal nicht groß und daher überschaubar. Überdies wurden in diesem Lokal noch nie mehr als eine betriebsinterne Person, nämlich der Kellner, angetroffen. Auch aus diesem Grund kann ausgeschlossen werden, dass es sich um betriebsinterne Personen handelte. Auch hatte der Meldungsleger mit dem Kellner Kontakt. Die Lokaltür war nicht versperrt, das heißt noch offen, sodass der Meldungsleger in das Lokal gehen konnte und den Eindruck gewann, dass noch keine Sperrstunde gemacht wurde. Es herrschte der Eindruck eines normalen Gastbetriebes.

Diese Aussagen können daher im Verfahren zugrunde gelegt werden.

Es steht daher als erwiesen fest, dass am 8.11.2005 um 02.25 Uhr im Lokal „C“ in L, H, sich noch drei Gäste befanden, wobei ein Gast noch ein Getränk konsumierte und das Lokal geöffnet war.

Weiters steht fest, dass dem Lokal mit dem Namen „C C“ ein Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, sowie ein Betriebsanlagenänderungsgenehmigungsbescheid vom 8.2.1994, Gz.: 501/W-300/911, zugrunde liegt. Laut Gewerberegisterauskunft wurde vom Berufungswerber das Gastgewerbe in der Betriebsart einer „B“ mit den Berechtigungen des § 142 Abs.1 Z2, eingeschränkt auf kleine Imbisse, Z3 und Z4 der GewO 1994 am Standort L, H, angemeldet. Ein Gewerbeschein wurde mit 26.8.1986 zur Gz.: 100-1/3-0350296/243 eingetragen. Als Tag der Entstehung der Gewerbeberechtigung ist der 29.7.1986 eingetragen.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

 

Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

 

Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

 

Gemäß § 1 Abs.1 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001, müssen Gastgewerbebetriebe, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, spätestens um 02.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.

 

Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Cafe-Restaurant, Cafehaus, Pub und Tanzcafe spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden

 

5.2 Im Grunde der Sachverhaltesfeststellungen wurde vom Berufungswerber eine Gewerbeanmeldung für den betreffenden Standort für das Gastgewerbe in der Betriebsart „B“ vorgenommen.

 

Gemäß § 339 GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten, und hat die Anmeldung die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten.

 

Gemäß § 111 Abs.5 GewO 1994 ist bei der Gewerbeanmeldung (§ 339) die Betriebsart zu bezeichnen, in der das Gastgewerbe ausgeübt werden soll. Änderungen der Betriebsart sind der Behörde anzuzeigen.

 

Aufgrund der Gewerbeanmeldung, welche auch nicht geändert wurde, ist von der Betriebsart „B“ auszugehen. Da in der zum Tatzeitpunkt geltenden Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 die Betriebsart „B“ nicht vorgesehen ist (vgl. § 1 Abs.2 bis 4), ist von der allgemeinen Regelung des § 1 Abs.1 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 auszugehen. Es gilt daher die Sperrstunde von 02.00 Uhr.

Im Grunde des im durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen festgestellten Sachverhaltes war aber zum genannten Tatzeitpunkt das Lokal nach 02.00 Uhr geöffnet, nämlich um 02.25 Uhr geöffnet, das heißt es war nicht versperrt, der Zutritt war möglich, es waren Gäste anwesend und ein Gast konsumierte ein Getränk. Es wurde daher das Verweilen nach der geregelten Sperrstunde im Gastlokal gestattet. Bei diesen Personen war aufgrund des Beweisergebnisses von Gästen, nicht von betriebsinternen Personen auszugehen. Als betriebsinterne Person wurde lediglich der Kellner angetroffen. Es ist daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Die Berufung bestreitet lediglich den Sachverhalt, ein Vorbringen zur Entlastung fehlt zur Gänze. Es wurden daher auch keine Beweismittel namhaft gemacht bzw. Beweisanträge gestellt. Es war daher im Sinne der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG auch vom Verschulden, nämlich von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung gemäß § 19 VStG straferschwerend zehn einschlägige Vorstrafen, jedoch keine strafmildernden Umstände gewertet. Die persönlichen Verhältnisse wurden mangels Angaben des Beschuldigten mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und keinen Sorgepflichten geschätzt. Diesen Ausführungen wurden weder im Strafverfahren erster Instanz noch in der Berufung andere Umstände entgegengehalten. Geänderte Umstände kamen auch im Berufungsverfahren nicht hervor. Es waren daher diese Bemessungsgründe auch nunmehr zugrunde zu legen. Im Übrigen ist aber auf die besondere Uneinsichtigkeit des Berufungswerbers hinzuweisen. Weiters ist auch im Rahmen des Unrechtsgehaltes der Tat darauf Bedacht zu nehmen, dass die Bestimmung der Sperrstunde den Schutz der Anrainer, aber auch den Schutz des Personals im Auge hat sowie auch geordnete Wettbewerbsverhältnisse und Gleichbehandlung sämtlicher Gewerbetreibender. Diesen Schutzzwecken wird durch die Tatbegehung entgegengewirkt.

Im Grunde dieser Ausführungen war daher die verhängte Geldstrafe, welche jedenfalls nur 1/5 des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens ausschöpft, eher niedrig bemessen und daher tat- und schuldangemessen. Es war daher auch die verhängte Geldstrafe und die gemäß § 16 VStG festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG liegen daher nicht vor, zumal insbesondere Geringfügigkeit des Verschuldens nicht gegeben ist. Auch kommt keine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG in Betracht.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 40 Euro, festzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Klempt

 

Beschlagwortung:

Sperrstunde, Verweilen

 

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