Linz, 03.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn J K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M K, T, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12.2.2007, Gz.: 0047070/2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12.4.2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Hinsichtlich der verhängten Strafe wird der Berufung dahingehend Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 900 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 20 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 90 Euro, zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.
zu II.: §§64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12.2.2007, Gz.: 0047070/2005, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 130 Abs.5 Z1 und 118 Abs.3 ASchG iVm § 7 Abs.1 und Abs.2 Z4 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV verhängt, weil er als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der H GmbH (Sitz L) zu vertreten hat:
„Am 1.9.2005 war auf der von der H GmbH betriebenen Baustelle ‚A’ in F ein Arbeitnehmer der oben angeführten Firma mit Arbeiten auf einem Bockgerüst (das Bockgerüst wurde im Inneren des Gebäudes aufgestellt) bei einer Absturzhöhe von 6 bis 8 m nach außen (im Bereich einer Maueröffnung für ein Fenster) beschäftigt, ohne dass eine Absturzsicherung, eine Abgrenzung oder eine Schutzeinrichtung angebracht war.“
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu Herabsetzung der Geldstrafe beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass am 1.9.2005 auch andere Firmen mit ihren Mitarbeitern Werkarbeiten als Subunternehmer verrichtet haben. Bauleiter war Herr J S, der als Subunternehmer mit der Firma H einen Werkvertrag abgeschlossen hatte. Dieser sei als Bauleiter auch für die Sicherheit der Arbeitnehmer verantwortlich. Darüber hinaus werde auf die Aussage des Poliers P der Firma H verwiesen, der nicht bestätigen konnte, dass es sich um einen Arbeitnehmer der Firma H handelte. Die Tat sei daher nicht erwiesen. Auch aus der Aussage des Baumeisters Ing. O, etwa ein bis zwei Tage vor der Kontrolle des Arbeitsinspektorates Arbeiter ohne Sicherung vorgefunden zu haben, lassen einen Rückschluss nicht zu. Darüber hinaus enthalte der Spruch des Straferkenntnisses Mängel, weil eine genaue Umschreibung der Tatzeit fehle. Schließlich wurde die Strafhöhe bekämpft, weil keine einschlägigen Vormerkungen aufscheinen, Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder geltend gemacht werden und ein Einkommen von lediglich 1.500 Euro vorliege.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.4.2007, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers, ein Vertreter der belangten Behörde und des Arbeitsinspektorates haben teilgenommen. Weiters wurden die Zeugen AI DI A H, Arbeitsinspektorat Linz, G P, J S und Ing. K O geladen und einvernommen. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden auch weitere Fotos vorgelegt.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest:
Am 1.9.2005 war auf der Baustelle A in F, konkret im Innenhofbereich auf der Rückseite des G im ersten Obergeschoss über Niveau ein Arbeitnehmer der Firma H GmbH mit der Herstellung des Unterzuges zur Verkleinerung der Fensteröffnung, also Herabsetzung des Fenstersturzes, was zu Maurerarbeiten zählt, beschäftigt und befand sich bei diesen Arbeiten auf einem Bockgerüst, wobei dieser Arbeitsplatz nicht gegen Absturz nach außen gesichert war. Die Absturzhöhe betrug 6 bis 8 m nach außen. Diese Tätigkeit ist als Vorbereitungstätigkeit für den Fenstereinbau zu sehen und eindeutig der Baumeistertätigkeit zuzuordnen. Die Baumeisterarbeiten wurden ausschließlich von der Firma H auf dieser Baustelle durchgeführt. Fenster wurden hier noch nicht eingebaut. Es wurden Jalousienkästen hier nicht vorgesehen und nicht installiert und waren daher keine Elektroarbeiten erforderlich. Sämtliche Maurerarbeiten bei den Fenstern im Altbau wurden von der Firma H durchgeführt. Es waren die Fensterstürze herunterzusetzen und Überleger einzuziehen. Zwei Überleger waren bereits versetzt, ein Überleger ist noch auf dem Bockgerüst bereit gestellt, um versetzt zu werden. Diese Arbeiten waren auch für den 1.9.2005 vorgesehen und angeordnet.
Für die Baumeisterarbeiten der Firma H ist Herr G P als Vorarbeiter und Polier eingesetzt und für den Einsatz der Arbeitnehmer sowie auch für deren Arbeitssicherheit verantwortlich. Dieser arbeitet auf der Baustelle selbständig. Eine Kontrolle seiner Person findet nicht statt. Von der Firma H kam niemand zur Baustelle um zu kontrollieren. Eine Unterweisung der Arbeitnehmer hat der Polier durchzuführen, für die konkrete Baustelle fand keine Unterweisung statt, weil der Polier immer mit der selben Partie unterwegs ist und diese die Vorschriften kenne. Die Arbeitnehmer werden vom Polier stichprobenartig kontrolliert. Die Baustellenleitung hatte Herr S inne, der für die Firma Bauunternehmung W S tätig war, die die Bauleitung mit Werkvertrag von der Firma H übertragen bekam. Der Bauleiter kommt einmal wöchentlich zur Baustellenbesprechung zur Baustelle und kontrolliert ein- bis zweimal wöchentlich die Baustelle. Eine Kontrolle der Bauleitung durch die Firma H fand nicht statt. Der Baustellenleiter war selbständig auf der Baustelle tätig. Baustellenkoordinator war Baumeister Ing. O. Dieser kam regelmäßig einmal in der Woche zur Baubesprechung, nämlich am Dienstag. Am Dienstag vor der Kontrolle am 1.9.2005, also am 30.8.2005, sah dieser nach der Baustellenbesprechung gleichartige Arbeiten an den Fensterstürzen unter der gleichen Situation, nämlich dass keine Absicherung vorhanden war. Er verwarnte auch die Arbeitnehmer und machte diese aufmerksam, dass eine Absicherung stattfinden müsste. Eine Absicherung durch Eingerüstung des Gebäudes fand eine Woche nach der Kontrolle statt.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus den Aussagen der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen sowie auch aus den im Akt erster Instanz befindlichen und weiters vorgelegten Fotos. Aus diesen Fotos ist insbesondere klar die Absturzgefahr und auch die Durchführung der beschriebenen Arbeiten ersichtlich.
Wenn bestritten wird, dass es sich um einen Arbeitnehmer der Firma H handelt, dann sind ebenfalls die übereinstimmenden Zeugenaussagen diesem Vorbringen entgegenzuhalten. Aus den Fotos und den Aussagen ist erwiesen, dass die zum Kontrollzeitpunkt durchgeführte Tätigkeit das Herabsetzen der Fensterstürze und Versetzen der Überlieger war. Diese Arbeit ist eindeutig der Baumeistertätigkeit zuzurechnen. Die Baumeistertätigkeiten an dieser Baustelle wurden ausschließlich von der Firma H durchgeführt. Es ist daher auszuschließen, dass ein Arbeitnehmer einer anderen Firma diese Arbeiten durchführt. Wenn hingegen die Arbeitskleidung bemängelt wird, so ist zwar die vom Vorarbeiter beschriebene einheitliche Kleidung ein Indiz, beweist aber noch nicht, dass bei anderer Kleidung nicht trotzdem ein Arbeitnehmer der Firma tätig war. Darüber hinaus gab es ein Bestreiten auf der Baustelle selbst anlässlich der Kontrolle nicht. Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass eine gleichartige Situation zwei Tage vor der Kontrolle durch den Baukoordinator festgestellt werden musste und die Arbeitnehmer auf die Absicherung angesprochen wurden. Wie der Zeugenaussage des Baukoordinators zu entnehmen ist, handelt es sich um ungarische Arbeitnehmer, nämlich um jene Arbeitnehmer, die auch vom Polier als ungarische Arbeitnehmer benannt wurden. Hingegen ist unerheblich, ob der ohne Sicherungsmaßnahmen arbeitende Arbeitnehmer der Partie des Poliers oder einer zusätzlichen Partie der Firma H angehörte. Darüber hinaus wurden vom Berufungswerber keine Beweise für seine Behauptungen angeboten; auch wurden keine anderen Firmen für die Tätigkeit benannt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 idF BGBl. II Nr. 309/2004 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung), begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.
Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), BGBl. Nr. 340/1994, als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.
Gemäß § 7 Abs.1 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 idF BGBl. II Nr. 17/2005, sind bei Absturzgefahr Absturzsicherungen (§ 8), Abgrenzungen (§ 9) oder Schutzeinrichtungen (§ 10) anzubringen.
Gemäß § 7 Abs.2 Z4 BauV liegt Absturzgefahr an sonstigen Arbeitsstätten, Standplätzen und Verkehrswegen bei mehr als 2,00 m Absturzhöhe vor.
Gemäß § 161 BauV sind Übertretungen dieser Verordnung nach § 130 Abs.5 Z1 ASchG zu bestrafen.
5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist daher der Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erwiesen. Es liegt eine Absturzhöhe von 6 bis 8 m vor, Absicherungen waren nicht vorhanden und es wurden zum Tatzeitpunkt konkret Maurerarbeiten, nämlich das Heruntersetzen der Fensterstürze unmittelbar bei der Fensteröffnung durchgeführt.
Wenn eine mangelhafte Angabe des Tatzeitpunktes behauptet wird, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass der Tattag eindeutig im Strafverfahren erster Instanz bestimmt ist. Die Angabe einer Uhrzeit hingegen ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht erforderlich (vgl. VwGH vom 31.3.2006, 2004/02/0366).
Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der H GmbH mit dem Sitz in L und daher auch gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens macht der Berufungswerber geltend, dass die Arbeitnehmer unterwiesen sind, dass für die Baustelle der vertraglich verpflichtete Bauleiter zuständig ist und überdies auch ein Baukoordinator bestellt ist. Diese Ausführungen können allerdings keine Entlastung des Berufungswerbers bewirken.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshof hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Allerdings kann der Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG den ihm obliegenden Entlastungsnachweis nicht allein dadurch erbringen, dass er die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen hat, es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt.
Es reicht daher nicht aus, dass sich der Berufungswerber darauf stützt, dass er einen geeigneten Vorarbeiter bzw. Polier eingesetzt hat, der auch Unterweisungen erhalten hat. Vielmehr hätte es auch eines weiteren Nachweises bedurft, wie der Berufungswerber Kontrollen durchführt, wie oft er diese Kontrollen durchführt und welche konkreten Maßnahmen er getroffen hat, um unter den vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleisten zu können. Ein entsprechendes Vorbringen, dass der Berufungswerber selbst kontrolliert, insbesondere dass er den von ihm beauftragten Vorarbeiter kontrolliert, fehlt jedoch zur Gänze. Es fehlen auch Wahrnehmungen des Vorarbeiters, dass der Berufungswerber tatsächlich die Baustelle kontrolliert. Auch wird vom Berufungswerber selbst nicht einmal behauptet und dargelegt, dass er Kontrollen durchführt. Vielmehr verweist er auf die Bauleitung und den Baukoordinator. Dieses Vorbringen allerdings dient nicht der Entlastung des Berufungswerbers. Der Bauleiter gibt selbst an, dass er nicht durch den Berufungswerber kontrolliert wird und daher selbständig tätig ist. Nach den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes ist jeder Arbeitgeber für die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer und die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften durch seine Arbeitnehmer verantwortlich. Dies gilt auch für den Fall der Bestellung eines Baukoordinators.
Gemäß § 1 Abs.5 Baukoordinationsgesetz – BauKG, BGBl. I Nr. 37/1999 idF BGBl. I Nr. 42/2007, gilt dieses Bundesgesetz unbeschadet der im Bundesgesetz über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit (ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG), BGBl. Nr. 450/1994, geregelten Verpflichtungen der Arbeitgeber, für Sicherheit und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeit zu sorgen.
Dies bedeutet, dass die Arbeitgeberpflichten nach dem ASchG weiterhin neben dem BauKG aufrecht bleiben.
Es hat daher der Berufungswerber die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Das Straferkenntnis war daher hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die belangte Behörde hat weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände dem Straferkenntnis zugrunde gelegt. Zu den persönlichen Verhältnissen legt sie ein geschätztes Einkommen von 2.000 Euro und Nichtvorliegen von Sorgepflichten zugrunde.
Zum Unrechtsgehalt der Tat ist aber jedenfalls der Berufungswerber auf die erhebliche Absturzhöhe und daher erhebliche Gefährdung von Gesundheit und Leben des Arbeitnehmers hinzuweisen. Dadurch wurde genau jener Schutzzweck der Norm verletzt, die dem Schutz des Rechtsgutes von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer dient. Zu den subjektiven Strafbemessungsgründen ist näher auszuführen, dass das Nichtvorliegen von einschlägigen Vorstrafen noch nicht einen Milderungsgrund darstellt. Vielmehr ist mildernd lediglich die absolute Unbescholtenheit zu werten. Besondere Erschwerungsgründe kamen bei der belangten Behörde nicht hervor. Gleiches gilt für das Berufungsverfahren. Allerdings musste dem Berufungswerber angelastet werden, dass er sich sehr uneinsichtig zeigte. Dies ist insbesondere dadurch gegeben, dass schon zwei Tage vor der Tatbetretung eine Verletzung der Absicherungspflichten festgestellt wurde und die Firma Hitbau auf diese Pflichten hingewiesen wurde. Auch ist anzulasten, dass eine Kontrolle durch den Berufungswerber überhaupt nicht stattgefunden hat.
Allerdings ist auch im Rahmen des § 19 Abs.2 VStG auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers Bedacht zu nehmen. Der Berufungswerber führt ein Einkommen von 1.500 Euro ins Treffen und Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder. Diese wurden bei der bisherigen Strafbemessung nicht berücksichtigt. Es war daher die verhängte Geldstrafe entsprechend den persönlichen Verhältnissen herabzusetzen. Weiters war auch zu berücksichtigen, dass nachteilige Folgen der Tat nicht eingetreten sind. Es war daher die Strafe mit nunmehr 900 Euro festzusetzen. Diese ist tat- und schuldangemessen und liegt noch im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens. Sie war aber erforderlich, um den Berufungswerber zu einem gesetzeskonformen Verhalten zu lenken und ihn von einer weiteren gleichartigen Tatbegehung abzuhalten. Entsprechend musste auch die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG herabgesetzt werden.
6. Weil die Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz gemäß § 64 VStG neu festzulegen. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat entfällt jeglicher Kostenbeitrag, zumal die Berufung teilweise Erfolg hatte (§ 65 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Klempt
Beschlagwortung:
Kontrollsystem, Strafbemessung
Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen. VwGH vom 09.10.2007, Zl.: 2007/02/0278-3
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