Linz, 03.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des M M, vertreten durch I R, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 31. Juli 2006, Zl. 1005706/FRB, wegen Abweisung des Antrags auf Aufhebung eines auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes zu Recht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 65 Abs.1 iVm § 9 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2006) iVm §§ 63ff Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
Entscheidungsgründe:
1.1. Der Polizeidirektor der Bundespolizeidirektion Linz hat mit Bescheid vom
13. Juni 2002, Zl. 1005706/FRB, auf der Rechtsgrundlage des Fremdengesetzes 1997 ein mit 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen.
Der dagegen erhobenen Berufung wurde keine Folge gegeben und diese Entscheidung mit Bescheid des Sicherheitsdirektors für das Bundesland Oberösterreich vom 11. Juli 2002, Zl. St 137/02, bestätigt.
Dagegen erhob der Rechtsmittelwerber Verwaltungsgerichtshofbeschwerde, die mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. September 2002, Zl. 2002/18/0188-3, als unbegründet abgewiesen wurde.
1.2. Mit Antrag vom 29. Mai 2006 stellte M M durch die von ihm bevollmächtigte I R einen Antrag auf Aufhebung des mit Bescheid vom 13. Juni 2006 von der Bundespolizeidirektion Linz erlassenen auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes und führte im Wesentlichen begründend aus, der Berufungswerber und I R seien Lebensgefährten und hätten ein gemeinsames Kind, das am 5. Juli 2003 geboren worden sei. Der Berufungswerber sei zwar wegen des Verbrechens nach dem Suchtmittelgesetz zu 30 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden, 20 Monate seien ihm jedoch bedingt, mit einer Probezeit von 3 Jahren, nachgesehen worden.
Die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt hätten, seien weggefallen. Der Berufungswerber habe mit Suchtmittel überhaupt nichts mehr zu tun und zu seinen damaligen Komplizen keine Kontakte mehr. Er werde im Interesse des gemeinsames Kindes nie wieder straffällig werden und von ihm gehe keinerlei Gefahr mehr aus. Der Berufungswerber wolle mit seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Kind in einer Familie zusammenleben. Seine gesamte Familie befinde sich seit vielen Jahren in Österreich, verhalte sich rechtstreu und sei integriert. Die Lebensgefährtin sei seit 2003 österreichische Staatsbürgerin.
1.3. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz von 31. Juli 2006, Zl. 1005706/FRB, wurde dieser Antrag abgewiesen.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das maßgebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung von strafbaren Handlungen zum Schutz der Gesundheit unverhältnismäßig schwerer wiege als das private Interesse des Fremden. Ein rigoroses Vorgehen gegen Suchtgiftdelikte sei dringend geboten, weil der immer größer werdende Konsum von Suchtgiften zu verheerenden Schäden und Folgen in der Gesellschaft und hier wiederum vor allem bei Jugendlichen führe. Die Beschwerde an den VwGH gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion Oberösterreich sei keinem Erfolg beschieden gewesen und es sei auch die Befristung von 10 Jahren nicht beanstandet worden.
Der seit der Erlassung des Aufenthaltsverbots verstrichene Zeitraum sei noch zu kurz, um eine günstige Zukunftsprognose zu erstellen. Es könne in Anbetracht der großen Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten nicht abgesehen werden, wann die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt hätten, tatsächlich – vor Ablauf der 10-jährigen Frist – wieder weggefallen sein werden.
Die gesamte familiäre und private Situation sei bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von der Behörde berücksichtigt worden, ausgenommen der Tatsache, dass nun offensichtlich in der Zwischenzeit ein gemeinsames Kind mit der Lebensgefährtin des Berufungswerbers geboren worden sei. Dies könne jedoch nicht zur Aufhebung des Aufenthaltsverbots führen, weil im konkreten Fall - laut ständiger Rechtsprechung des VwGH - auch bei völliger sozialer Integration des Fremden ein Aufenthaltsverbot dringend zu verhängen gewesen sei. Daher könne auch das Aufenthaltsverbot nicht aufgehoben werden.
2.1. Gegen diesen Bescheid, der am 7. August 2006 durch Hinterlegung zugestellt worden war, richtet sich die am 18. August 2006 per Fax bei der Bundespolizeidirektion Linz eingelangte – und damit rechtzeitige – Berufung.
2.2. In der Berufung wird im Wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde habe die geänderten Umstände nicht ausreichend gewürdigt und verletze dadurch ihre Ermittlungs- und Begründungspflicht.
Der Rechtsmittelwerber sei slowenischer Staatsbürger und habe seine Haftstrafe von 10 Monaten in Österreich verbüßt. Die Probezeit von drei Jahren für den bedingt nachgesehenen Strafteil von 20 Monaten sei abgelaufen. Seit Begehung der strafbaren Handlung seien bereits mehr als vier Jahr vergangen, in denen sich der Berufungswerber seither gesetzeskonform verhalten habe. Er habe auch die österreichischen fremdenrechtlichen Bestimmungen eingehalten, weil er das Aufenthaltsverbot beachtet habe und ausgereist sei. Er habe in Serbien gelebt und lebe seit einem Jahr in Slowenien. Vor drei Jahren sei das gemeinsame Kind mit der Lebensgefährtin I R in Österreich zur Welt gekommen und er habe keine Drogen mehr zu sich genommen. Der Berufungswerber habe seit seiner Jugend in Österreich gelebt und seine ganze Familie lebe in Österreich. All dies hätte die belangte Behörde zum Anlass einer neuerlichen gesamtheitlichen Prüfung nehmen und in die Gefährlichkeitsprognose einbeziehen müssen. Angesichts der langen Zeit des Wohlverhaltens könne nicht auf eine weitere Gefährlichkeit geschlossen werden. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet gefährde daher nicht die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit.
Weil M M Unionsbürger und damit freizügigkeitsberechtigt sei, wäre bei einer Erlassung eines Aufenthaltsverbots auch die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zu berücksichtigen gewesen. Freizügigkeitsbeschränkende Maßnahmen müssten gemäß Artikel 27 dieser Richtlinie verhältnismäßig und ausschließlich auf das persönliche Verhalten des Betroffenen bezogen sein.
Die familiären Bindungen des Rechtsmittelwerbers seien zweifellos in Österreich viel größer als in Slowenien. Er werde sich schon alleine wegen seines Sohnes mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit in Zukunft gesetzestreu verhalten. Weil er keine Drogen mehr nehme, keinen Kontakt mehr mit Personen im Drogenmilieu habe und durch die EU-Mitgliedschaft leichten Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt finde, bestehe gegenwärtig keine Gefahr mehr, dass er wegen finanzieller Gründe rückfällig werde.
Zum Beweis der Richtigkeit werde die zeugenschaftliche Einvernahme der I R sowie die Anfrage an den slowenischen Staat, ob M M in Slowenien strafrechtlich in Erscheinung getreten sei, beantragt.
Es wurden die Anträge gestellt, das Aufenthaltsverbot ersatzlos aufzuheben, in eventu die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes für einen Zeitraum von 5 Jahren herabzusetzen, in eventu den Bescheid zu beheben und das Verfahren zur neuerlichen Entscheidung an die Bundespolizeidirektion zurückzuverweisen.
Am 4. September 2006 wurde die Berufung samt angeschlossenem Akt dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt.
2.3. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 wurde die Vertreterin des Berufungswerbers aufgefordert, das gesetzeskonforme Verhalten ihres Lebensgefährten ab November 2002, zum Beispiel in Form von Strafregisterauszügen für den Zeitraum seines Aufenthalts in Serbien und Slowenien bis spätestens 15. Jänner 2007 nachzuweisen und nachvollziehbar darzulegen, wodurch M M seinen Aufenthalt in Serbien und Slowenien bestritten hat. Vor Ablauf dieser Frist wurde von Frau R um Fristverlängerung angesucht. Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenat vom 9. März 2007 wurde Frau R neuerlich eine Nachfrist zur Vorlage der geforderten Unterlagen gesetzt. Am 16. April 2007 langten Dokumente beim Unabhängigen Verwaltungssenat ein, die jedoch nicht in deutscher Sprache verfasst waren.
Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom selben Tag wurde die Vertreterin aufgefordert, die vorgelegten Unterlagen in die deutsche Sprache beglaubigt übersetzen zu lassen und ihr neuerlich eine Frist gestellt.
Nachdem wiederum um Fristverlängerung angesucht worden war, wurden mit Schreiben vom 31. Mai 2007 die Unterlagen in deutscher Sprache übersetzt beglaubigt gemeinsam mit einem Strafregisterauszug von Slowenien vorgelegt.
Ein Strafregisterauszug für den Aufenthalt in Serbien wurde dem Oö. Verwaltungssenat jedoch nicht übermittelt. Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenats vom 6. Juni 2007 wurde I R neuerlich unter Fristsetzung aufgefordert, diesen Nachweis vorzulegen oder Gründe bekannt zu geben, warum dieser noch nicht vorgelegt werden konnte.
Telefonisch wurde mitgeteilt, ein Strafregisterauszug von Serbien könne nicht vorgelegt werden, weil M M während seines dreijährigen Aufenthalts in Serbien dort nicht gemeldet gewesen sei. Kriegswirren, etc. seien der Grund dafür gewesen. Die Vertreterin wurde aufgefordert dies schriftlich mitzuteilen, damit ihre Angaben überprüft werden könnten.
Bis dato ist jedoch kein ergänzendes Vorbringen eingelangt.
3.1. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus
§ 9 Abs.1 Z1 Fremdenpolizeigesetz 2005, da der Berufungswerber Staatsangehöriger von Slowenien und damit Angehöriger des EWR gemäß § 2 Abs.4 Z8 FPG ist.
Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder zuständig (vgl. § 67a Abs.1 AVG).
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und ergänzende Ermittlungen durchgeführt, die dieser Entscheidung zu Grunde gelegt werden.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem im Verfahren im Wesentlichen ausschließlich die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt. Im Übrigen liegt kein darauf gerichteter Parteiantrag vor (§ 67d AVG).
4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Der oben dargestellte Sachverhalt ergibt sich – auch vom Berufungswerber unbestritten – aufgrund der vorliegenden Dokumente.
4.2. Gemäß § 65 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 99/2006, ist das Aufenthaltsverbot oder das Rückkehrverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Entlassung geführt haben, weggefallen sind. Diese Gründe finden sich für den vorliegenden Fall im § 86 FPG.
Gemäß § 86 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige dann zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.
Gemäß § 63 Abs.1 FPG kann ein Aufenthaltsverbot oder ein Rückkehrverbot in den Fällen des § 60 Abs.2 Z1, 5 und 12-14 unbefristet und sonst für die Dauer von höchstens 10 Jahren erlassen werden.
Gemäß § 60 Abs.2 Z1 FPG kann ein Aufenthaltsverbot dann ausgesprochen werden, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehen Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.
4.3. Die Rechtmäßigkeit der Verhängung des Aufenthaltsverbotes wird auch vom Berufungswerber nunmehr nicht mehr bestritten und wurde durch das VwGH-Erkenntnis bestätigt.
Gegenständlich wird beantragt, das Aufenthaltsverbot aufzuheben, in eventu die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf einen Zeitraum von 5 Jahren herabzusetzen, in eventu das Verfahrens zur neuerlichen Entscheidung an die Bundespolizeidirektion zurückzuverweisen.
Wie schon aus dem Wortlaut der Bestimmung des § 65 Abs.1 FPG ersichtlich ist, geht es nicht darum, den ursprünglichen – rechtskräftigen – Bescheid, mit dem das Aufenthaltsverbot ausgesprochen wurde, ex tunc aufzuheben, sondern ex nunc festzustellen, ob die Gründe, die zur Verhängung führten, noch bestehen. Der Fall ist demnach nach der aktuellen Sachlage zu beurteilen. Für die beantragte Herabsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes besteht keine Rechtsgrundlage, denn - sollten die Voraussetzungen die zur Verhängung des Aufenthaltsverbots geführt haben nicht mehr bestehen - so ist dieses aufgrund des Antrags des Berufungswerbers aufzuheben und nicht weiter zu befristen.
Die Bestimmung des § 65 FPG ist als Umsetzung der Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 anzusehen und entspricht somit den Vorgaben des EG-Rechts.
4.3.1. Zu prüfen ist daher zunächst, ob das persönliche Verhalten der Bw eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Diese unbestimmten Gesetzesbegriffe sind vor dem Hintergrund der Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, ABl. Nr. L 56 vom 4. April 1964, S.850, sowie dem dazu ergangenen Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Oktober 1977, Rs. 30/77, auszulegen.
Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht zunächst zweifelsfrei fest, dass das Verhalten des Bw ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt hat. Im konkreten Fall ist dieses Grundinteresse der Gesellschaft darin zu sehen, Konsum und Handel mit Suchtgift und die damit verbundenen Folgeerscheinungen zu verhindern. Dieses Grundinteresse ist auch dadurch bestätigt, dass die österreichische Rechtsordnung für die einschlägigen Delikte hohe Strafen vorsieht, womit deren hoher Unrechtsgehalt dokumentiert wird. Es handelt sich auch nicht um ein bloßes sonstiges öffentliches Interesse, sondern tatsächlich um ein Grundinteresse, stellt doch die Suchtgiftkriminalität mit ihren besorgniserregenden Wachstumsraten einen gesellschaftlichen Destabilisierungsfaktor dar; nicht zuletzt deshalb, weil die Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten besonders groß ist.
4.3.2. Der Berufungswerber befindet sich nun seit dem Jahr 2002 nicht mehr in Österreich. Ca. 3 Jahre hielt er sich in Serbien und seit 2006 in Slowenien auf.
Von seinem Aufenthalt in Slowenien legte er einen Beschäftigungsnachweis vom
25. Mai 2007 der Firma I vor, wonach er seit 10. August 2006 als Schweißer-Bearbeiter in dieser Firma beschäftigt ist. Mit Datum vom 4. Mai 2007 wurde auch ein Führungszeugnis des Justizministeriums der Republik Slowenien vorgelegt, wonach der Rechtsmittelwerber "für Straftaten nicht vorbestraft ist". Über seinen Aufenthalt in Serbien legte er jedoch nur eine Bestätigung, die in serbischer und englischer Sprache verfasst wurde vor, wonach er vom 20. Jänner 2003 bis 15. Februar 2006 in der Firma "K" gearbeitet hatte. Eine Strafregisterbescheinigung von Serbien wurde nicht vorgelegt und die telefonisch angegebenen Gründe für die Nichtvorlage – der Rechtsmittelwerber sei in Serbien aufgrund von Kriegswirren etc. nicht gemeldet gewesen - sind nicht nachvollziehbar, wurde doch der Kosovokrieg bereits im Jahr 1999, also vor mehr als 7 Jahren, beendet. Der bloße Nachweis einer Beschäftigung alleine ist nicht geeignet, ein strafrechtliches Wohlverhalten zu dokumentieren.
Weil es dem Berufungswerber nicht gelungen ist, sein normgetreues Verhalten über einen wesentlichen Teil seines Aufenthalts im Ausland, nämlich von Jahresende 2002 bis 2006 zu bescheinigen, konnte er seine erforderliche geänderte Gesinnung nicht ausreichend glaubhaft darlegen.
Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Berufungswerber nach seiner Einreise nach Österreich erneut Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz begehen wird.
4.3.3. Gemäß Art.8 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines
Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Neu zu bewerten, gegenüber dem Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltverbots, ist in diesem Zusammenhang das Interesse des Berufungswerbers an einer Beziehung zu dem nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes geborenen Kind.
Dieses Recht wird vom unabhängigen Verwaltungssenat durchaus anerkannt, insbesondere im Hinblick auf das Lebensalter des Kindes und die zu erwartenden Entwicklungsphasen eines Kindes dieses Alters.
Gemäß Art.8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes ist gemäß § 63 Abs. 1 iVm § 60 Abs. 2 Z 1 iVm § 86 Abs. 1 FPG gesetzlich vorgesehen.
Zumindest zum Schutz der öffentlichen Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von strafen Handlung, zum Schutz der Gesundheit und der Moral und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer ist die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes unumgänglich. Die Gefahr einer Wiederholung des Verbrechens besonders des gewerbsmäßigen Suchtgifthandels als Mitglied einer Bande ist unstreitig geeignet, die öffentliche Ruhe und Ordnung zu beeinträchtigen. Insbesondere ist die drohende Wiederholung von Suchtgiftkonsum und -handel geeignet, in die Gesundheit anderer massiv einzugreifen und wegen der großen Gefahr der Abhängigkeit von diesen Substanzen und der damit verbundenen Beschaffungskriminalität die Maßstäbe jeder demokratischen Gesellschaft zu unterlaufen.
Bei einer Abwägung des verständlichen Interesses des Rechtsmittelwerbers und den öffentlichen Interessen kommt der Unabhängige Verwaltungssenat zu dem Schluss, dass letztere im vorliegenden Fall deutlich überwiegen.
4.4. Es war daher die Berufung des M M abzuweisen und der erstinstanzliche Bescheid zu bestätigen.
5. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro (Eingabegebühr) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann
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