Linz, 27.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn W E W, geb. 19.., H, L, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. S E, L, L gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 05.06.2007, S-4681/07 VS1 wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2007 einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass zur Tatzeit "25. Jänner 2007 – 08.55 Uhr" ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,585 mg/l festgestellt und die verhängte Strafe von 700 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen bestätigt wird.
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG
§ 64 Abs.1 und 2 VStG
Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:
Geldstrafe ........................................................................................... 700 Euro
Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz ................................................... 70 Euro
Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz ................................................ 140 Euro
910 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ..................................................................... 8 Tage.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in der Präambel zitierte Straferkenntnis - auszugsweise - wie folgt erlassen:
"Tatort: Linz, K.straße gegenüber 22, in Fahrtrichtung W.straße.
Tatzeit: 25.01.2007, 09:20 Uhr
Fahrzeug: Pkw, Kz.: L-***
Sie haben das KFZ in einem durch Alkohol beeinträchtigten und fahruntüchtigen Zustand gelenkt, da bei einer Messung mittels Atemluftalkoholmeßgerätes und anschließender Rückrechnung mittels eines medizinischen Sachverständigen GA ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,598 mg/l festgestellt werden konnte.
Verwaltungsübertretung nach
§ 5/1 StVO
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von 700,-- Euro falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tage gemäß § 99 Abs. 1b StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:
70,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe
(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,00 angerechnet)
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 770,-- Euro"
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 25.06.2007 eingebracht.
Der Bw bringt in der Berufung vor, er habe nach dem Lenken/Verkehrsunfall einen großen Cognac getrunken – somit liege ein "Nachtrunk" vor.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Der Bw lenkte am 25.01.2007 um – wie sich bei der mündlichen Verhandlung vor dem UVS herausgestellt hat – 08.55 Uhr einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten Pkw in Linz, K. Straße. An einer näher bezeichneten Straßenstelle kam der Bw aufgrund Schneematsch ins Schleudern und prallte gegen eine Telefonzelle.
Dabei wurden – siehe die im Verfahrensakt enthaltenen Lichtbilder – sowohl der vom Bw gelenkte Pkw, als auch die Telefonzelle schwer beschädigt.
Der Bw fuhr anschließend noch in die Firma und verständigte – ca. 15 Minuten nach
dem Verkehrsunfall – seinen nunmehrigen Rechtsvertreter, Herrn Rechtsanwalt Dr. E.
Herr Rechtsanwalt Dr. E. erstattete weitere 15 Minuten später die Unfallmeldung bei der PI Linz – Hauptbahnhof.
Zwischenzeitig wurde der Bw von seinem Chef ins UKH Linz gefahren.
Dort wurde dann von der Polizei die Amtshandlung durchgeführt.
Beim Bw wurde um 11.25 Uhr die Messung der Atemluft mittels Alkomat vorgenommen, welche einen Atemluftalkoholgehalt von 0,46 mg/l ergeben hat.
Am 23.08.2007 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter sowie die beiden amts-handelnden Polizeibeamten, Frau Insp. D. H. und Herr GI J. D. teilgenommen haben.
Anmerkung: Im Folgenden wird der Name des Bw durch die Wendung "Bw" - in der jeweils grammatikalisch richtigen Form ersetzt.
Stellungnahme des Bw sowie seines Rechtsvertreters:
Der Verkehrsunfall ereignete sich um ca. 08.55 Uhr.
Vom Zeitpunkt des Unfalls bis zum Anruf Dr. E. ist ein Zeitraum von ca. 15 min vergangen; Vom Anruf des Bw an Dr. E. bis zur von Herrn Dr. E. erstatteten Unfallmeldung ist ebenfalls ein Zeitraum von ca. 15 min vergangen.
Die Unfallmeldung wurde – siehe Unfallprotokoll – um 09.25 Uhr erstattet – somit errechnet sich die Unfallzeit mit 08.55 Uhr.
Nach dem Verkehrsunfall bin ich in mein Büro gefahren und habe dort einen großen Cognac getrunken.
Anschließend hat mich mein Chef ins Unfallkrankenhaus gefahren.
Dort ist dann die Polizei gekommen und hat den Alkotest von mir verlangt, welcher von mir auch durchgeführt wurde.
Zeugenaussage der Frau Insp. D. H.
Am 25. Jänner 2007 um 09.25 Uhr kam Herr Rechtsanwalt Dr. E. in das Wachzimmer Hauptbahnhof und meldete, dass der Bw in der K.straße einen Verkehrsunfall verursacht und dabei eine Telefonzelle beschädigt habe. Auf Grund der Angaben des Herrn Rechtsanwalt Dr. E. habe ich die Unfallzeit mit "09.20 Uhr" angenommen.
GI J. D. und ich fuhren zuerst zur Unfallstelle und anschließend ins UKH.
Der Bw wurde gefragt, ob er nach dem Unfall Alkohol konsumiert habe.
Dies wurde von ihm verneint. Ich weiß heute nicht mehr, ob mein Kollege oder ich die Frage nach dem Nachtrunk gestellt hat bzw. habe und ich weiß auch heute nicht mehr die genaue Fragestellung.
Zeugenaussage des Herrn GI J. D.:
Meine Kollegin H. hat den gegenständlichen Verkehrsunfall aufgenommen und sind wir anschließend ins UKH gefahren. Dort habe ich den Bw zum Alkotest aufgefordert, welcher vom Bw auch durchgeführt wurde.
Der Bw hat mit keinem Wort erwähnt, dass er nach dem Lenken bzw. Verkehrsunfall Alkohol konsumiert hätte.
Ich habe den Bw nicht nach einem Nachtrunk gefragt.
Der Bw hat angegeben, dass er vor Antritt der Fahrt einen großen Cognac konsumiert hätte.
Ich kann jedoch dezidiert aussagen, dass der Bw keinen Nachtrunk angegeben hat.
Die Befragung des Bw haben meine Kollegin und ich gemeinsam durchgeführt.
Zur Korrektur der Tatzeit:
Aufgrund der Aussagen des Bw sowie dessen Rechtsvertreters wird die Tatzeit von – gem. erstinstanzlichen Straferkenntnis – "09.20 Uhr" auf "08.55 Uhr" korrigiert.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist im Verfahren nach § 5 Abs.1 StVO eine Korrektur der Tatzeit – nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 31 Abs.1 VStG – um bis zu 1,5 Stunden möglich;
Erkenntnisse vom 31.03.2000, 99/02/0101 und vom 17.12.2004, 2004/02/0298.
Auch wenn der Bw zur "Doppelbestrafung" nichts vorgebracht hat, wird der Ordnung halber festgestellt:
Durch die – außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs.1 VStG vorgenommene – Korrektur der Tatzeit ist der Bw – insbesondere da er bei dieser Fahrt einen Verkehrsunfall mit beträchtlichem Sachschaden verursacht hat – keinesfalls der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt;
vgl. VwGH vom 27.02.2007, 2007/02/0018 mit Vorjudikatur.
Zum Alkoholisierungsgrad:
Die Ermittlung des Alkoholisierungsgrades – im Wege der Rückrechnung – wird nicht mittels eines Sachverständigengutachtens, sondern aufgrund der vom VwGH vorgegeben Abbauwerte vorgenommen!
Das im erstinstanzlichen Verfahrensakt enthaltende diesbezügliche amtsärztliche Gutachten ist somit unbeachtlich bzw. gegenstandslos.
Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles: 08.55 Uhr
Zeitpunkt des Alkotests: 11.25 Uhr
Zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles einerseits sowie dem Alkotest andererseits ist somit ein Zeitraum von exakt 2,5 Stunden vergangen.
Der um 11.25 Uhr gemessene Wert hat 0,46 mg/l betragen.
Der Abbauwert des Alkohols beträgt pro Stunde (umgerechnet) 0,05 bis 0,06 mg/l;
VwGH v. 4.6.2004, 2004/02/0170; v. 18.7.1997, 97/02/0123; v. 9.11.1999, 98/11/0257.
Bezogen auf den Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles errechnet sich beim Bw folgender Alkoholisierungsgrad:
Ausgangswert (Messergebnis um 11.25 Uhr) .................................. 0,460 mg/l
zuzüglich Abbauwert: 2,5 Stunden x 0,05 mg/l = ............................. 0,125 mg/l
0,585 mg/l
Der Bw bringt in der Berufung (Seite 3, drittletzter Absatz) vor, bei Berechnung des Alkoholisierungsgrades sei die "Anflutsphase" nicht berücksichtigt worden.
Alkohol in der Anflutungsphase zeitigt besonders nachteilige Auswirkungen auf die Fahrtüchtigkeit. Ein Sturztrunk kurz vor Fahrtantritt wirkt sich zwar auf den Alkoholgehalt des Blutes und der Atemluft erst nach einer gewissen Zeit aus, die Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit tritt aber "sofort" ein.
Selbst wenn der Bw sich im Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles in der sog. "Anflutungsphase" befunden haben sollte, ist dies rechtlich bedeutungslos! VwGH vom 30.3.2007, 2007/02/0068; vom 30.1.2004, 2004/02/0011; vom 28.6.2002, 2002/02/0015 uva.
Betreffend den – vom Bw behaupteten – "Nachtrunk" ist auszuführen:
Nach ständiger Rechtssprechung des VwGH ist in Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat.
In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist nach dieser Rechtssprechung davon auszugehen, dass vom Lenker auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit – von sich aus – hingewiesen wird.
Weiters entspricht es der Rechtssprechung des VwGH, dass derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge eines solcherart konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen hat; VwGH vom 27.2.2007, 2007/02/0018; vom 26.1.2007, 2007/02/0006; vom 29.4.2003, 2003/02/0077 uva.
In der Anzeige der PI Linz-Hauptbahnhof vom 25.1.2007 ist enthalten:
"Ich (= der Bw) gebe zu, vor Antritt der Fahrt um ca. 9.00 Uhr einen großen Cognac getrunken zu haben."
Der Bw hat erstmals in der Stellungnahme vom 28.3.2007 – somit ca. zwei Monate nach dem Lenken/Verkehrsunfall – angegeben, dass er "tatsächlich erst nach diesem Verkehrsunfall in der Firma einen großen Cognac zu sich genommen hat."
Die beiden amtshandelnden Polizeibeamten haben bei der der mVh einen absolut glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen.
Beide Polizeibeamte haben bei der mVh dargelegt, dass der Bw bei der Amtshandlung einen Nachtrunk nicht erwähnt bzw. sogar verneint hat!
Zusammengefasst kann daher keine Rede davon sein, dass der Bw auf den Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit – von sich aus – hingewiesen hat; VwGH vom 30.10.2003, 2003/02/0225.
Weiters hat derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge des solcherart konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und Beweise hiezu anzubieten;
VwGH vom 30.10.2003, 2003/02/0225; vom 20.4.2004, 2003/02/0270; vom 17.6.2004, 2002/03/0018; vom 5.9.1997, 97/02/0184; vom 26.1.1996, 95/02/0289 uva.
Der Bw hat im gesamten Verfahren nicht behauptet, den amtshandelnden Polizeibeamten jenes Gebinde bzw. Glas usw. gezeigt zu haben, aus welchem er – angeblich – diesen "großen Cognac" getrunken habe.
Es kann daher keine Rede davon sein, das der Bw betreffend den Nachtrunk entsprechende Beweise angeboten hätte!
Obendrein handelt es sich bei dem – vom Bw behaupteten und nicht bewiesenen – "einen großen Cognac" um eine unbestimmte Menge des angeblichen Nachtrunkes; VwGH vom 20.4.2004, 2003/02/0270; vom 27.2.2004, 2003/02/0144; vom 17.6.2004, 2002/03/0018; vom 5.9.1997, 97/02/0184; vom 26.1.1996, 95/02/0289.
Im Ergebnis ist daher betreffend den – vom Bw behaupteten – "Nachtrunk" festzustellen, dass
- der Bw diesen nicht bei der ersten sich bietenden Gelegenheit – von sich aus – angegeben hat
- der Bw keinen diesbezüglichen Beweis angeboten hat und
- die vom Bw behauptete Menge unbestimmt ist.
Der vom Bw behauptete "Nachtrunk" wird daher nicht anerkannt.
Im Ergebnis ist daher auszuführen, dass der Bw am 25.1.2007 um 08.55 Uhr in Linz, K. Straße, gegenüber 22, in Fahrtrichtung W. Straße, einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten Pkw gelenkt und sich dabei – wie mittels Alkomattest sowie Rückrechnung festgestellt wurde – in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,585 mg/l) befunden hat.
Der Bw hat dadurch einen Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm. § 99 Abs.1b StVO begangen.
Die Berufung war daher hinsichtlich des Schuldspruchs – mit der im Spruch angeführten Maßgabe – als unbegründet abzuweisen.
Zur Strafbemessung ist auszuführen:
Wer in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand – Alkoholisierungsgrad von 0,40 mg/l bis einschließlich 0,59 mg/l – ein Fahrzeug lenkt, begeht gemäß § 99 Abs.1b StVO eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro – im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen – zu bestrafen.
Betreffend die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wird auf das erstinstanzliche Straferkenntnis verwiesen.
Der Bw hat am 25.01.2007 erstmals ein "Alkoholdelikt im Straßenverkehr" begangen, sodass keine einschlägige Verwaltungsvorstrafe vorliegt.
Beim Bw sind ca. 5 – geringfügige – Verwaltungsübertretungen nach der StVO vorgemerkt.
Es liegen daher weder erschwerende, noch mildernde Umstände iSd § 19 VStG vor.
Im Berufungsverfahren wurde mittels Rückrechnung festgestellt, dass der Alkoholisierungsgrad des Bw im Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles nicht – wie im erstinstanzlichen Straferkenntnis ausgeführt – 0,598 mg/l, sondern 0,585 mg/l betragen hat.
Der Tatvorwurf wurde somit geringfügig (um 0,013 mg/l) reduziert.
Die von der erstinstanzlichen Behörde festgesetzte Geldstrafe (700 Euro) ist auch unter Berücksichtigung eines Alkoholisierungsgrades von 0,585 mg/l als sehr milde zu bezeichnen, da
- der Strafrahmen gemäß § 99 Abs.1a StVO von 581 bis 3.633 Euro beträgt und somit sich die von der erstinstanzlichen Behörde festgesetzte Geldstrafe im untersten Bereich dieses Strafrahmens befindet sowie
- vergleichsweise: der beim Bw hat festgestellte Alkoholisierungsgrad nur knapp unter der Alkoholisierungsgrenze nach § 99 Abs.1a StVO (= 0,60 bis einschl. 0,79 mg/l) – wo die Mindest-Geldstrafe 872 Euro beträgt – liegt!
Insgesamt gesehen ist daher – trotz der geringfügigen Reduzierung des Tatvorwurfes (von 0,598 mg/l auf 0,585 mg/l somit um 0,013 mg/l) die von der Behörde I. Instanz festgesetzte Geldstrafe von 700,00 Euro als sehr milde zu bezeichnen.
Eine Reduzierung dieser Geldstrafe – welche vom Bw im Übrigen gar nicht beantragt wurde – kommt daher nicht in Betracht!
Analog dazu kommt auch eine Reduzierung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht in Betracht.
Die Berufung war daher auch hinsichtlich der verhängten Geldstrafe sowie Ersatzfreiheitsstrafe als unbegründet abzuweisen.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz 10 % und für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat weitere 20 % der verhängten Geldstrafe.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Kofler
Beschlagwortung:
Nachtrunk
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 25.6.2008, Zl.: 2007/02/0307-7