Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-162337/6/Kof/Jo

Linz, 27.08.2007


 
E R K E N N T N I S
 
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn W E W, geb. 19.., H, L, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. S E, L, L gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 05.06.2007, S-4681/07 VS1 wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2007 einschließlich Verkündung  des  Erkenntnisses,  zu  Recht  erkannt:
   
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass zur Tatzeit "25. Jänner 2007 – 08.55 Uhr" ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,585 mg/l festgestellt und die verhängte Strafe von 700 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe  von  8 Tagen  bestätigt  wird.
 
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 %  der  verhängten  Geldstrafe  zu  zahlen.
 
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG  iVm  §§ 16, 19 und 24 VStG
§ 64 Abs.1 und 2 VStG
 
 
Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:
          Geldstrafe ........................................................................................... 700 Euro
          Verfahrenskostenbeitrag  I. Instanz ...................................................       70 Euro
          Verfahrenskostenbeitrag  II. Instanz ................................................       140 Euro
                                                                                                                      910 Euro
 
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ..................................................................... 8 Tage.
 
 
Entscheidungsgründe:
 
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in der Präambel zitierte Straferkenntnis - auszugsweise - wie folgt  erlassen:
 
 "Tatort:      Linz,  K.straße  gegenüber 22,  in  Fahrtrichtung  W.straße.
  Tatzeit:     25.01.2007,  09:20 Uhr
  Fahrzeug:  Pkw,  Kz.: L-***
 
Sie haben das KFZ in einem durch Alkohol beeinträchtigten und fahruntüchtigen Zustand gelenkt, da bei einer Messung mittels Atemluftalkoholmeßgerätes und anschließender Rückrechnung mittels eines medizinischen Sachverständigen GA ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,598 mg/l festgestellt werden konnte.
 
Verwaltungsübertretung  nach
§ 5/1 StVO
 
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
 
Geldstrafe von 700,-- Euro falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tage gemäß § 99 Abs. 1b StVO
Ferner  haben  Sie  gemäß  § 64 VStG  zu  zahlen:
70,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 %  der Strafe
(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,00 angerechnet)
Der  zu  zahlende  Gesamtbetrag  (Strafe/Kosten)  beträgt  daher 770,-- Euro"
 
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 25.06.2007 eingebracht.
Der Bw bringt in der Berufung vor, er habe nach dem Lenken/Verkehrsunfall einen großen  Cognac  getrunken  –  somit  liege  ein  "Nachtrunk"  vor.
 
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
 
Der Bw lenkte am 25.01.2007 um – wie sich bei der mündlichen Verhandlung vor dem UVS herausgestellt hat – 08.55 Uhr einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten Pkw in Linz, K. Straße.  An einer näher bezeichneten Straßenstelle kam der Bw aufgrund Schneematsch ins Schleudern und prallte gegen eine Telefonzelle.
Dabei wurden – siehe die im Verfahrensakt enthaltenen Lichtbilder – sowohl der vom Bw gelenkte Pkw, als auch die Telefonzelle schwer beschädigt.
 
Der Bw fuhr anschließend noch in die Firma und verständigte – ca. 15 Minuten nach
dem Verkehrsunfall – seinen nunmehrigen Rechtsvertreter, Herrn Rechtsanwalt Dr. E.
Herr Rechtsanwalt Dr. E. erstattete weitere 15 Minuten später die Unfallmeldung bei der PI Linz – Hauptbahnhof.
 
Zwischenzeitig wurde der Bw von seinem Chef ins UKH Linz gefahren.
Dort wurde dann von der Polizei die Amtshandlung durchgeführt.
Beim Bw wurde  um 11.25 Uhr die Messung der Atemluft mittels Alkomat vorgenommen,  welche  einen  Atemluftalkoholgehalt  von  0,46 mg/l  ergeben  hat.
 
Am 23.08.2007 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter sowie die beiden amts-handelnden Polizeibeamten, Frau Insp. D. H. und Herr GI J. D. teilgenommen haben.
 
Anmerkung:   Im  Folgenden  wird  der Name des Bw durch die Wendung "Bw" - in der jeweils grammatikalisch richtigen Form ersetzt.
 
Stellungnahme des Bw sowie seines Rechtsvertreters:
 
Der Verkehrsunfall ereignete sich um ca. 08.55 Uhr.
Vom Zeitpunkt des Unfalls bis zum Anruf Dr. E. ist ein Zeitraum von ca. 15 min vergangen; Vom Anruf des Bw an Dr. E. bis zur von Herrn Dr. E. erstatteten Unfallmeldung  ist  ebenfalls  ein  Zeitraum  von  ca. 15 min  vergangen.
Die Unfallmeldung wurde – siehe Unfallprotokoll – um 09.25 Uhr erstattet – somit errechnet sich die Unfallzeit mit 08.55 Uhr.
Nach dem Verkehrsunfall bin ich in mein Büro gefahren und habe dort einen großen Cognac getrunken.
Anschließend hat mich mein Chef ins Unfallkrankenhaus gefahren.
Dort ist dann die Polizei gekommen und hat den Alkotest von mir verlangt, welcher  von  mir  auch  durchgeführt  wurde.
 
 
Zeugenaussage der Frau Insp. D. H.
 
Am 25. Jänner 2007 um 09.25 Uhr kam Herr Rechtsanwalt Dr. E. in das Wachzimmer Hauptbahnhof und meldete, dass der Bw  in der K.straße einen Verkehrsunfall verursacht und dabei eine Telefonzelle beschädigt habe. Auf Grund der Angaben des Herrn Rechtsanwalt Dr. E. habe ich die Unfallzeit mit "09.20 Uhr" angenommen.
GI J. D. und ich fuhren zuerst zur Unfallstelle und anschließend ins UKH.
 
Der Bw wurde gefragt, ob er nach dem Unfall Alkohol konsumiert habe.
Dies wurde von ihm verneint. Ich weiß heute nicht mehr, ob mein Kollege oder ich die Frage nach dem Nachtrunk gestellt hat bzw. habe und ich weiß auch heute nicht  mehr die genaue Fragestellung.
 
Zeugenaussage des Herrn GI J. D.:
Meine Kollegin H. hat den gegenständlichen Verkehrsunfall aufgenommen und sind wir anschließend ins UKH gefahren. Dort habe ich den Bw zum Alkotest aufgefordert, welcher vom Bw auch durchgeführt wurde.
 
Der Bw hat mit keinem Wort erwähnt, dass er nach dem Lenken bzw. Verkehrsunfall Alkohol konsumiert hätte.
 
Ich habe den Bw nicht nach einem Nachtrunk gefragt.
 
Der Bw hat angegeben, dass er vor Antritt der Fahrt einen großen Cognac konsumiert hätte.
 
Ich kann jedoch dezidiert aussagen, dass der Bw keinen Nachtrunk angegeben hat.
 
Die Befragung des Bw haben meine Kollegin und ich gemeinsam durchgeführt.
 
 
Zur Korrektur der Tatzeit:
 
Aufgrund der Aussagen des Bw sowie dessen Rechtsvertreters wird die Tatzeit von – gem. erstinstanzlichen Straferkenntnis  –  "09.20 Uhr"   auf  "08.55 Uhr"  korrigiert.
 
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist im Verfahren nach § 5 Abs.1 StVO eine Korrektur der Tatzeit – nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist gemäß           § 31 Abs.1 VStG –  um  bis  zu  1,5 Stunden  möglich;
Erkenntnisse vom 31.03.2000, 99/02/0101  und  vom 17.12.2004, 2004/02/0298.
 
Auch  wenn  der Bw zur "Doppelbestrafung" nichts vorgebracht hat, wird der Ordnung  halber  festgestellt:
 
Durch die – außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs.1 VStG vorgenommene – Korrektur der Tatzeit ist der Bw – insbesondere da er bei dieser Fahrt einen Verkehrsunfall mit beträchtlichem Sachschaden verursacht hat – keinesfalls  der  Gefahr  einer  Doppelbestrafung  ausgesetzt;
vgl.  VwGH  vom  27.02.2007,  2007/02/0018  mit  Vorjudikatur.
 
Zum Alkoholisierungsgrad:
 
Die Ermittlung des Alkoholisierungsgrades – im Wege der Rückrechnung – wird nicht mittels eines Sachverständigengutachtens, sondern aufgrund der vom VwGH vorgegeben Abbauwerte vorgenommen!
Das im erstinstanzlichen Verfahrensakt enthaltende diesbezügliche amtsärztliche Gutachten ist somit unbeachtlich bzw. gegenstandslos.
 
Zeitpunkt  des  Lenkens/Verkehrsunfalles:  08.55 Uhr
Zeitpunkt  des  Alkotests:  11.25 Uhr
Zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles einerseits sowie dem Alkotest  andererseits  ist  somit  ein  Zeitraum  von  exakt  2,5 Stunden  vergangen.
Der  um  11.25 Uhr  gemessene  Wert  hat  0,46 mg/l  betragen.
Der Abbauwert des Alkohols beträgt pro Stunde (umgerechnet) 0,05 bis 0,06 mg/l;
VwGH v. 4.6.2004, 2004/02/0170; v. 18.7.1997, 97/02/0123; v. 9.11.1999, 98/11/0257.
 
Bezogen auf den Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles errechnet sich beim Bw folgender  Alkoholisierungsgrad:
           Ausgangswert  (Messergebnis um 11.25 Uhr) ..................................  0,460 mg/l
           zuzüglich  Abbauwert: 2,5 Stunden x 0,05 mg/l = ............................. 0,125 mg/l
                                                                                                                         0,585 mg/l
 
Der Bw bringt in der Berufung (Seite 3, drittletzter Absatz) vor, bei Berechnung des Alkoholisierungsgrades sei die "Anflutsphase" nicht berücksichtigt worden.
                                                         
Alkohol in der Anflutungsphase zeitigt besonders nachteilige Auswirkungen auf die Fahrtüchtigkeit. Ein Sturztrunk kurz vor Fahrtantritt wirkt sich zwar auf den Alkoholgehalt des Blutes und der Atemluft erst nach einer gewissen Zeit aus, die  Beeinträchtigung  der  Fahrtüchtigkeit  tritt  aber  "sofort"  ein.
 
Selbst wenn der Bw sich im Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles in der sog. "Anflutungsphase"  befunden  haben  sollte,  ist  dies  rechtlich  bedeutungslos! VwGH vom 30.3.2007, 2007/02/0068; vom 30.1.2004, 2004/02/0011; vom 28.6.2002, 2002/02/0015 uva.
 
Betreffend  den  –  vom  Bw  behaupteten  –  "Nachtrunk"  ist  auszuführen:
 
Nach ständiger Rechtssprechung des VwGH ist in Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat.
In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist nach dieser Rechtssprechung davon auszugehen, dass vom Lenker auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit – von sich aus – hingewiesen wird.
Weiters entspricht es der Rechtssprechung des VwGH, dass derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge eines solcherart konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen hat; VwGH vom 27.2.2007, 2007/02/0018;  vom  26.1.2007,  2007/02/0006;  vom  29.4.2003, 2003/02/0077 uva.
 
In  der  Anzeige  der  PI Linz-Hauptbahnhof  vom  25.1.2007  ist  enthalten:
"Ich (= der Bw) gebe zu, vor Antritt der Fahrt um ca. 9.00 Uhr einen großen Cognac getrunken zu haben."
 
Der Bw hat erstmals in der Stellungnahme vom 28.3.2007 – somit ca. zwei Monate nach dem Lenken/Verkehrsunfall – angegeben, dass er "tatsächlich erst nach diesem Verkehrsunfall  in  der  Firma  einen  großen  Cognac  zu  sich  genommen  hat."
 
Die beiden amtshandelnden Polizeibeamten haben bei der der mVh einen absolut glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen.
 
Beide Polizeibeamte haben bei der mVh dargelegt, dass der Bw bei der Amtshandlung  einen  Nachtrunk  nicht  erwähnt  bzw.  sogar  verneint  hat!
 
Zusammengefasst kann daher keine Rede davon sein, dass der Bw auf den Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit – von sich aus – hingewiesen hat; VwGH vom 30.10.2003, 2003/02/0225.
 
Weiters hat derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge des solcherart konsumierten  Alkohols  konkret  zu  behaupten  und  Beweise  hiezu  anzubieten;
VwGH vom 30.10.2003, 2003/02/0225; vom 20.4.2004, 2003/02/0270; vom 17.6.2004, 2002/03/0018;  vom 5.9.1997, 97/02/0184;  vom 26.1.1996, 95/02/0289  uva.
 
Der Bw hat im gesamten Verfahren nicht behauptet, den amtshandelnden Polizeibeamten jenes Gebinde bzw. Glas usw. gezeigt zu haben, aus welchem er – angeblich – diesen  "großen  Cognac"  getrunken  habe.
 
Es kann daher keine Rede davon sein, das der Bw betreffend den Nachtrunk entsprechende  Beweise  angeboten  hätte!
 
Obendrein handelt es sich bei dem – vom Bw behaupteten und nicht bewiesenen – "einen großen Cognac" um eine unbestimmte Menge des angeblichen Nachtrunkes; VwGH vom 20.4.2004, 2003/02/0270; vom 27.2.2004, 2003/02/0144; vom 17.6.2004, 2002/03/0018; vom 5.9.1997, 97/02/0184; vom 26.1.1996, 95/02/0289.
 
Im Ergebnis ist daher betreffend den – vom Bw behaupteten – "Nachtrunk" festzustellen, dass
-          der  Bw  diesen  nicht  bei  der  ersten  sich  bietenden  Gelegenheit  –  von sich  aus  –  angegeben  hat
-          der  Bw  keinen  diesbezüglichen  Beweis  angeboten  hat   und
-          die  vom  Bw  behauptete  Menge  unbestimmt  ist.
 
Der  vom  Bw  behauptete  "Nachtrunk"  wird  daher  nicht  anerkannt.
 
Im Ergebnis ist daher auszuführen, dass der Bw am 25.1.2007 um 08.55 Uhr in Linz, K. Straße, gegenüber 22, in Fahrtrichtung W. Straße, einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten Pkw gelenkt und sich dabei – wie mittels Alkomattest sowie Rückrechnung festgestellt wurde – in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,585 mg/l) befunden hat.
 
Der Bw hat dadurch einen Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm. § 99  Abs.1b  StVO  begangen.
 
Die Berufung war daher hinsichtlich des Schuldspruchs – mit der im Spruch angeführten Maßgabe – als unbegründet abzuweisen.
 
Zur  Strafbemessung  ist  auszuführen:
 
Wer in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand – Alkoholisierungsgrad von 0,40 mg/l bis einschließlich 0,59 mg/l – ein Fahrzeug lenkt, begeht gemäß § 99 Abs.1b StVO eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro  bis  3.633 Euro – im Falle ihrer Uneinbringlichkeit  mit  Arrest  von  einer  bis  sechs  Wochen  –  zu  bestrafen.
 
Betreffend die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse  wird auf das erstinstanzliche Straferkenntnis verwiesen.
 
Der Bw hat am 25.01.2007 erstmals ein "Alkoholdelikt im Straßenverkehr" begangen, sodass  keine  einschlägige  Verwaltungsvorstrafe  vorliegt.
 
Beim Bw sind ca. 5 – geringfügige – Verwaltungsübertretungen nach der StVO vorgemerkt.
 
Es liegen daher weder erschwerende, noch mildernde Umstände iSd § 19 VStG vor.
 
 
 
Im Berufungsverfahren wurde mittels Rückrechnung festgestellt, dass der Alkoholisierungsgrad des  Bw im Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles nicht –  wie  im  erstinstanzlichen  Straferkenntnis  ausgeführt  –  0,598 mg/l, sondern 0,585 mg/l  betragen  hat.
 
Der  Tatvorwurf  wurde  somit  geringfügig  (um 0,013 mg/l)  reduziert.
 
Die von der erstinstanzlichen Behörde festgesetzte Geldstrafe (700 Euro) ist auch unter Berücksichtigung eines Alkoholisierungsgrades von 0,585 mg/l als sehr milde zu  bezeichnen,  da
-          der Strafrahmen gemäß § 99 Abs.1a StVO von 581 bis 3.633 Euro beträgt und somit sich die von der erstinstanzlichen Behörde festgesetzte Geldstrafe im untersten  Bereich  dieses  Strafrahmens  befindet    sowie
-          vergleichsweise: der beim Bw hat festgestellte Alkoholisierungsgrad nur     knapp unter der Alkoholisierungsgrenze nach § 99 Abs.1a StVO (= 0,60 bis einschl. 0,79 mg/l) – wo die Mindest-Geldstrafe  872 Euro  beträgt  –  liegt!
 
Insgesamt gesehen ist daher – trotz der geringfügigen Reduzierung des Tatvorwurfes (von 0,598 mg/l auf 0,585 mg/l somit um 0,013 mg/l) die von der Behörde I. Instanz festgesetzte Geldstrafe von 700,00 Euro als sehr milde zu bezeichnen.
Eine Reduzierung dieser Geldstrafe – welche vom Bw im Übrigen gar nicht beantragt wurde – kommt daher nicht in Betracht!
 
Analog dazu kommt auch eine Reduzierung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht in Betracht.
 
Die Berufung war daher auch hinsichtlich der verhängten Geldstrafe sowie Ersatzfreiheitsstrafe  als unbegründet abzuweisen.
 
Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz 10 % und für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat weitere 20 % der verhängten Geldstrafe.
 
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
 
 
Rechtsmittelbelehrung:
 
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 
 
Hinweis:
 
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 
Mag. Kofler
 
 
Beschlagwortung:
Nachtrunk

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 25.6.2008, Zl.: 2007/02/0307-7

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