Linz, 09.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 7. März 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Besitzende: Mag. Bismaier) über die Berufung des D V, vertreten durch Mag. G H, D- gesellschaft m.b.H., L, 40 P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 30. Mai 2006, Zl. Sich96-4-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 VStG.
zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw)
eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 162 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der D KEG mit dem Sitz in K, 43 M, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die D KEG am 4.1.2006 in der D KEG, am Standort 44 S, H, den türkischen Staatsangehörigen G S beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Zollamtes Linz vom 9.1.2006, die Aufforderung zur Rechtsfertigung vom 18.1.2006, die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 9.2.2006, die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 5.4.2006, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 13.4.2006.
2. In der Berufung wird behauptet, der Ausländer sei der deutschen Sprache nicht mächtig. Zum Zeitpunkt der Betretung sei der Ausländer nur kurzfristig alleine im Geschäft gewesen, da der Berufungswerber eine Erledigung betreffend die Geschäftsverlegung zu tätigen gehabt habe. Die Angaben im Personenblatt stünden in Widerspruch zur Wirklichkeit, da der Berufungswerber nicht seit 5.4.2004 als Verkäufer beschäftigt sei. Die V KEG sei am 7.6.2004 errichtet und am 9.7.2004 ins Firmenbuch eingetragen worden. Erst mit diesem Datum sei die Gesellschaft entstanden, zuvor habe sie nicht existiert. Das Geschäft in S, H, sei überhaupt erst im Dezember 2004 eröffnet worden.
Dass die Arbeitszeit von Montag bis Samstag von 8.30 Uhr bis 18.30 Uhr dauere, sei schlichtweg unrichtig, da es für den Ausländer auf Grund der vorhandenen Dienstnehmereigenschaft keine Arbeitszeit gegeben habe. Selbst wenn darunter die Öffnungszeiten des Geschäftes gemeint sein sollten, sei dies falsch, da an Samstagen eine kürzere Öffnungszeit gegeben sei.
Zum Pkw mit dem Kennzeichen PE wird angeführt, dass am Kontrolltag der Berufungswerber den Ausländer mit diesem Auto von M nach S mitgenommen habe. Daraus kann, entgegen dem Strafantrag, nicht geschlossen werden, dass der Bw am nächsten Tag wieder kommen würde.
Wenn der Ausländer im Personenblatt angegeben habe, 300 bis 400 Euro bei Essen/Trinken und Wohnung zu bekommen, so wird dem entgegengehalten, dass der Ausländer keine Leistungen erhalte. Die Eltern des Ausländers seien 2004 zu Besuch in Österreich gewesen und hätten dem Berufungswerber einen Geldvoraus geleistet. Der Berufungswerber habe dafür die Verpflichtung übernommen, für den Ausländer, seinem Neffen, wie ein Vater zu sorgen. Der Ausländer würde von diesem Geldvoraus, seiner Unterstützung durch seine Schwester sowie eines Beitrages von Demir Vedat seinen Unterhalt bestreiten. Das Geld sei nicht direkt an den Ausländer übergeben worden, da dieser es auf Grund seiner Jugend zu rasch "durchbringen" würde. Daher erhalte er nur ein wöchentliches Taschengeld von ca. 100 Euro. Daraus erkläre sich die vom Ausländer angeführte Summe.
Die Tätigkeit des Ausländers zum Zeitpunkt der Kontrolle sei eine aus dem Verwandtschaftsverhältnis stammende kurzfristige, rein familienhafte Gefälligkeitstätigkeit gewesen, die nach österreichischem Recht nicht dem AuslBG unterliege.
In diesem Zusammenhang erscheine auch das Straferkenntnis vom 14.6.2005, Sich96-103-2005, in einem anderen Licht. Der Berufungswerber habe die Situation damals ebenso geschildert, weshalb das damalige Straferkenntnis gemäß § 52a VStG amtlicherseits aufzuheben gewesen wäre.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 9.1.2006 sei der Ausländer am 4.1.2006 durch Organe der Zollverwaltung Linz beim Verkauf in der D KEG, H, 44 S, angetroffen worden.
Im beiliegenden Personenblatt gab der Ausländer an, er arbeite derzeit für die D KEG, H, S. Er sei im Verkauf beschäftigt seit 5.4.2004, 4.1.2006. Als Lohn erhalte er 300 bis 400 Euro pro Monat. Die Rubriken Essen/Trinken und Wohnung sind angekreuzt. Als tägliche Arbeitszeit ist 8.00 und 18.30, Montag – Samstag angegeben. Der Chef heiße V D.
Amtlich ist auf dem Personenblatt vermerkt, dass Kfz PE gehöre dem Chef. Der Pkw werde benützt, um zum Geschäft zu kommen bzw. Gemüse und Waren zu transportieren von M nach S. Der Chef befinde sich in M und komme morgen wieder.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Berufungswerber mit Schreiben vom 9.2.2006, der Ausländer sei der deutschen Sprache nicht mächtig. Daher sei er für Verkäufertätigkeiten gar nicht geeignet. Er sei bloß anwesend gewesen. Er sei Kommanditist der D KEG, welche das Geschäft an der genannten Adresse betreibe. Er habe als Gesellschafter das Recht, dort anwesend zu sein. Er beziehe keinerlei Vergütung, wenn er einmal in seiner Gesellschafterstellung mithelfe. Hingegen sei ihm laut Gesellschaftsvertrag ein Anteil am Gewinn (oder Verlust) zuzuweisen.
Mit Schreiben vom 5.4.2006 brachte das Zollamt Linz vor, das Personenblatt sei vom Ausländer aus freien Stücken und ohne Zwang eigenhändig ausgefüllt und unterfertigt worden. Es sei in türkischer Sprache verfasst. Auf Grund der Schulung und Berufserfahrung der Kontrollorgane mit der Vernehmung von Ausländern sei davon auszugehen, dass die Aussagen der Ausländer betreffend Entlohnung und Arbeitsauftrag den Tatsachen entsprechen und auf keinen durch Sprachschwierigkeiten hervorgerufenen Irrtum zurückzuführen seien.
Laut eigenen Angaben sei der Ausländer mit dem Kfz PE, zugelassen auf die Firma D KEG, zum Geschäft gekommen. Mit diesem Fahrzeug fahre er morgens zum Geschäft nach S und nehme Gemüse und Waren aus M mit.
Allfällige Mängel bei der Beherrschung der deutschen Sprache seien bei einem türkischen Geschäft, bei welchem vorwiegend türkische Staatsbürger einkaufen würden, kein Hindernis der Verkaufstätigkeit.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei das Geschäft geöffnet gewesen und der Ausländer alleine im Lokal tätig gewesen. Er habe über den Schlüssel zum Lokal verfügt. Die Kasse sei geöffnet gewesen, da der Ausländer zu Kontrollbeginn noch kassiert habe.
4. Die öffentliche mündliche Verhandlung wurde gemeinsam für die Berufungen gegen die Straferkenntnisse des Bezirkshauptmannes von Perg vom 14.3.2006, Zl. Sich96-82-2005 (Tattag: 14.9.2005, betreffend G S und E S, VwSen251398), vom 30.5.2006, Zl. Sich96-4-2006 (Tattag: 4.1.2006, betreffend G S, VwSen251432) und vom 27.6.2006, Zl. Sich96-152-2006 (Tattag: 10.4.2006, betreffend G S, VwSen251445) gemeinsam durchgeführt.
5. Hinsichtlich der genannten Berufungen ergehen getrennte Erkenntnisse.
6. Hinsichtlich des hier gegenständlichen Tatvorwurfs ist von Bedeutung, dass die Tat (4.1.2006) vor der Erlassung des Straferkenntnisses vom 14.3.2006 liegt. Die sogenannte "Erfassungswirkung" dieses Straferkenntnisses bewirkt, dass die neuerliche Bestrafung nur die nach der letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen erfassen darf (vgl. VwGH 20.3.2002, Zl. 2002/09/0150, 12.1.1999, Zl. 97/09/0029, 18.3.1998, Zl. 96/09/0313). Da aus diesem Grund die gegenständliche Bestrafung unzulässig ist, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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