Linz, 27.09.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn J K, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M R, H, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 12. März 2007, AZ: SV96-2-14-2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 12. September 2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt wird.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 21 Abs.1, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 12. März 2007, AZ: SV96-2-14-2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005, eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der Firma G OEG, G, und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten habe, dass diese Firma in der Zeit vom 1.8.2005 bis zum 14.11.2005 auf verschiedenen Baustellen den p Staatsangehörigen A J K, geb. am , mit der Herstellung von Schablonen beschäftigt habe, obwohl für diesen weder eine diesem Zweck entsprechende Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.
In der Begründung führt der angefochtene Bescheid nach Wiedergabe des Verfahrensganges und Darlegung der Rechtslage aus, dass der im Spruch angeführte Tatbestand unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige sowie des Fragenkataloges zur Selbständigkeit von EU-Ausländern, der mit Herrn A J K aufgenommen wurde, als in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen ist. Sein Werkzeug habe der p Staatsangehörige gebraucht von der Firma G OEG angekauft. Auch das von ihm verwendete Material sei ihm von der G OEG verkauft worden. Darüber hinaus stelle das bloße Anfertigen von Schablonen kein klar abgrenzbares Werk dar. Herr A J K habe sich in einem wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Auftraggeber befunden, da er dessen Haus bewohnte und auch ausschließlich für diesen gearbeitet habe. Auf Grund der angeführten Umstände sei der p Staatsangehörige, obgleich er im Besitz eines österreichischen Gewerbescheines war, als Arbeitnehmer im Sinn des § 2 AuslBG anzusehen.
Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung des Bw wird ausgeführt, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der G OEG das zur Vertretung nach außen berufene Organ und damit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich sei. Durch eine interne Vereinbarung könne er nicht davon entbunden werden. Die im Spruch angelastete Verwaltungsübertretung sei daher dem Bw sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht zurechenbar. Da keine Milderungsgründe gewertet werden können, sei auf Grund eines bereits rechtskräftigen Straferkenntnisses wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz die angeführte Strafe zu verhängen.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw Berufung erhoben und vorgebracht, dass der Beschuldigte im strittigen Zeitraum schon seit über einem Jahr nicht mehr für die G OEG vertretungsbefugt und demnach auch nicht strafrechtlich verantwortlich war. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrages einer OEG unterliege keinen Formvorschriften. Der Beschuldigte habe mit dem zweiten Gesellschafter der G OEG, Herrn K G, am 25. März 2004 ausdrücklich vereinbart, dass er aus der G OEG ausscheide. Dies stelle eine wirksame Änderung des Gesellschaftsvertrages dar, weshalb die Annahme einer strafrechtlichen Verantwortung des Beschuldigten zu Unrecht erfolgte. Dazu komme, dass der Beschuldigte der belangten Behörde ausdrücklich mitgeteilt habe, dass er mit 25. März 2004 aus seinen bisherigen geschäftsführenden Funktionen ausgeschieden sei, was ihm mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 21. April 2004 auch bestätigt wurde. Es sei daher Tatsache, dass der Beschuldigte über die Vorgänge in der G OEG in der Zeit vom 1.8.2005 bis 14.11.2005 keinerlei Kenntnis hatte und er daher nicht einmal wusste, dass Herr K in diesem Zeitraum irgendwelche Tätigkeiten im Auftrag der G OEG verrichtete.
Hinsichtlich der vorgeworfenen unberechtigten Beschäftigung wird vorgebracht, dass aus dem Akt nicht ersichtlich sei, ob Herr K tatsächlich die Fragen in deutscher Sprache verstanden habe. Dazu komme, dass er im Fragenkatalog keinesfalls ausschließlich die Firma G OEG als Auftraggeber angeführt habe. Auch seien die Behauptungen hinsichtlich des verwendeten Materials und der verwendeten Werkzeuge durch keinerlei Beweisverfahren gedeckt. Da daher den Beschuldigten aus den angeführten Gründen keinerlei Verantwortung treffe und im Übrigen die Frage, ob tatsächlich eine rechtswidrige Ausländerbeschäftigung vorgelegen sei, in keiner Weise geklärt ist, werde die Einstellung des gegenständlichen Strafverfahrens beantragt.
3. Mit Schreiben vom 30. März 2007 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 12. September 2007. An dieser haben der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen. Als Zeugen wurden Herr J A K und Herr K G einvernommen. Weiters wurde Einsicht in die Berufungsentscheidung GZ: RV/0236-L/06 vom 30.1.2007 des Unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Linz, genommen, mit der der Antrag des Herrn A J K auf Vergabe einer Steuernummer durch die Berufungsbehörde abgewiesen wurde.
Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Am 8.8.2000 wurde im Firmenbuch, FN 198025 p, die Firma G OEG mit der Geschäftsanschrift G Nr. , G, dem Geschäftszweig G, S- und Z, und den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern K G und J K eingetragen. Dem Gesellschaftsvertrag ist zu entnehmen, dass die Durchführung sämtlicher Leistungen durch die Gesellschaft dem Gesellschafter K G oblag. Weiters wurde vereinbart, dass Herr K G eine Bareinlage in Höhe von 50.000 Schilling leistet, Herr J K seine Arbeitskraft in der Funktion als gewerblicher Geschäftsführer in die Gesellschaft einbringt. Das Vermögen der Gesellschaft stand ebenso wie der Gewinn und Verlust zu 100 % Herrn K G zu, Herr J K erhielt – ohne Rücksicht auf die Ertragslage der Gesellschaft – für seine Tätigkeit einen Vorwegbezug in Höhe von monatlich 7.500 Schilling.
Zweck dieser Konstruktion war es Herrn K G, der zum damaligen Zeitpunkt – im Gegensatz zum Bw - keine Gewerbeberechtigung als Baumeister besaß, eine Firmentätigkeit im Baugewerbe zu ermöglichen. Der Bw selbst hat in dieser gemeinsamen Firma keine Aufgaben wahrgenommen, vielmehr wurde über Wunsch des Bw vereinbart, dass alle administrativen Angelegenheiten von Herrn G wahrgenommen werden und sich die Firmentätigkeit des Bw ausschließlich auf die Einbringung seiner Gewerbeberechtigung beschränkt. Die Errichtung des Gesellschaftsvertrages und die erforderlichen rechtlichen Schritte zur Eintragung in das Firmenbuch wurden einem Steuerberater übertragen.
Im März 2004 wurde Herrn K G die Gewerbeberechtigung als Baumeister erteilt. Daraufhin wurde zwischen dem Bw und Herrn G – wie bereits anlässlich der Gesellschaftsgründung vereinbart – das Ausscheiden des Bw mit Schreiben vom 25.3.2007 schriftlich vereinbart und der Gewerbebehörde sein Ausscheiden und die Bestellung von Herrn K G zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der Firma G OEG angezeigt. Die monatlichen Zahlungen aus dem Gesellschaftsvertrag an den Bw wurden ab diesem Zeitpunkt eingestellt.
Im landwirtschaftlichen Betrieb des Herrn K G war in den Sommermonaten 2004 und 2005 der p Staatsangehörige J A K als Erntehelfer tätig und wohnhaft. Nach Ablauf seiner diesbezüglichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung hat Herr K mit 1.8.2005 bei der Gewerbebehörde das freie Gewerbe eines Schablonenerzeugers angemeldet und in der Folge für verschiedene Baustellen der Firma G OEG die für den Gewölbebau erforderlichen Schablonen angefertigt, wobei er das erforderliche Werkzeug (gebrauchte Stichsäge, Bauschrauber) und Material (Spannplatten, Holzbretter, Schrauben) von der Firma G OEG ankaufte. Während dieser Tätigkeit wohnte Herr K weiterhin bei Herrn G.
Über die Leistungen des Herrn K für die Firma G OEG wurde kein schriftlicher Vertrag errichtet, auch wurden von der Firma G OEG keine Anbote für seine Leistungen angefordert bzw. von diesem erstellt. Die Entlohnung erfolgte pauschal nach tatsächlich angefertigten Quadratmetern. Herr K war – mit einer nachweisbaren Ausnahme, die wiederum über Vermittlung des Herrn G zustande kam - ausschließlich für die Firma G OEG tätig.
Anlässlich seines Antrages auf Erteilung einer Steuernummer am 14.11.2005 beim Finanzamt Urfahr wurde mit Herrn K ein Fragebogen hinsichtlich vermuteter Scheinselbständigkeit aufgenommen und in der Folge ein Strafantrag betreffend die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die Verantwortlichen der Firma G OEG gestellt. Der Bw als zu diesem Zeitpunkt im Firmenbuch aufscheinender persönlich haftender Gesellschafter der G OEG wurde mit Schreiben der BH Freistadt vom 9.1.2006 aufgefordert, der Behörde einen für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften nach § 9 VStG Verantwortlichen des Unternehmens G OEG bekannt zu geben. Am 16.1.2006 übermittelte der Bw die Verständigung der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 21.4.2004 über die Bestellung des Herrn K G zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der G OEG. Mit Schreiben vom 28.2.2006 wurde der Bw von der belangten Behörde aufgefordert, sich zu den gegen ihn als persönlich haftender Gesellschafter der Firma G OEG erhobenen Vorwürfen wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu rechtfertigen. Mit 13.10.2006 langte die Löschung der Firma G OEG (und damit die des unbeschränkt haftenden Gesellschafters J K) beim Firmenbuch ein und wurde mit 10.11.2006 durchgeführt.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verfahrensakt, dem vom Bw in der Berufungsverhandlung vorgelegten Gesellschaftsvertrag, der Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates vom 30. Jänner 2007 betreffend die Vergabe einer Steuernummer an Herrn K und den diesbezüglichen Aussagen des Bw und der beiden Zeugen im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung.
Die Umstände, unter denen der p Staatsangehörige seine Tätigkeit für die Firma G OEG durchführte, wurden im Wesentlichen nicht bestritten. Sowohl die Angaben hinsichtlich des verwendeten Werkzeuges als auch bezüglich des Baumaterials sind in der festgestellten Form unbestritten. Auch wurde von beiden Zeugen übereinstimmend dargelegt, dass bezüglich der Tätigkeit des p Staatsangehörigen weder ein schriftlicher Werkvertrag abgeschlossen noch schriftliche Anbote abgegeben wurden. Das Tätigwerden nicht ausschließlich für die Firma G OEG wurde vom Zeugen K zwar neuerlich behauptet, entsprechende Nachweise dafür sind aber nicht erfolgt und hat der Zeuge G in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass Herr K zwar theoretisch weitere Baustellen hätte betreuen können, tatsächlich aber nur für die Firma G OEG gearbeitet habe.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen befugt ist.
Auch wenn das Vorbringen des Bw, er habe nie wirklich Einfluss auf die geschäftliche Tätigkeit der Firma G OEG ausgeübt sondern nur seine Gewerbekonzession eingebracht, glaubwürdig ist, vermag ihn dieser Umstand nicht von der ihn treffenden verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entlasten. Es ist unbestritten, dass der Bw zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Ausländers nach wie vor als persönlich haftender Gesellschafter der Firma G OEG im Firmenbuch aufschien. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung und daher die Haftung für die Handlungen der Gesellschaft liegt im vorliegenden Fall nicht beim gewerblichen Geschäftsführer, sondern bei dem im Firmenbuch eingetragenen persönlich haftenden Gesellschafter. Bei einer Mehrzahl von zur Vertretung nach außen berufenen Organen einer juristischen Person haben diese die Verantwortlichkeit kumulativ zu tragen; eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant (VwGH 98/02/0220 unter Verweis auf VwGH 97/02/0235 vom 25.3.1994).
Hingegen muss die Frage, ob ein Gesellschafter einer offenen Erwerbsgesellschaft aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, nach den für die Gesellschaft geltenden Normen und Vereinbarungen geklärt werden. Das insoweit auch auf offene Erwerbs-gesellschaften anzuwendende Handelsgesetzbuch (Unternehmensgesetzbuch) geht in seinen § 131 bis § 144 von den Auflösungsgründen aus, die unter bestimmten Voraussetzungen kraft Gesetzes oder Vertrages zum Ausscheiden eines Gesellschafters führen. Nach § 143 UGB ist das Ausscheiden eines Gesellschafters zur Eintragung ins Firmenbuch anzumelden. Die Anmeldung ist von allen Gesellschaftern zu bewirken, einschließlich derjenigen, deren Ausscheiden eingetragen werden soll. Für das Ende der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung ist daher das Einlagen des Löschungsgesuchs beim Firmenbuchgericht entscheidend. Da die zwischen den beiden Gesellschaftern vereinbarte Veränderung eine eintragungspflichtige Tatsache war, greift bis zu deren Eintragung zufolge der negativen Firmenbuchpublizität die Forthaftung des Bw (vgl. dazu auch VwGH vom 31.5.2000, 98/08/0070). Das Fortbestehen der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung des Bw als persönlich haftender Gesellschafter der G OEG kann daher durch das Vorbringen des Bw nicht entkräftet werden.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.
5.3. Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeitsvertragsverhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, wobei der organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit entscheidet und nicht, ob die arbeitnehmerähnliche Person konkret auf die Gegenleistung aus diesem Rechtsverhältnis zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes angewiesen ist.
Unter Gesamtbetrachtung der im gegenständlichen Fall vorliegenden Merkmale der vom p Staatsangehörigen durchgeführten Tätigkeit ist nach Maßgabe der ständigen Rechtsprechung des VwGH zum Begriff der Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinn des AuslBG im vorliegenden Fall von einer unselbständigen Tätigkeit auszugehen. Indizien dafür, dass sich der p Staatsangehörige in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis befunden hat, sind Umstände wie das Fehlen eines schriftlichen Werkvertrages, mangelnde Anbotslegung hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen vor Arbeitsaufnahme und insbesondere der Umstand, dass Herr K offenbar nur für die Firma G OEG tätig wurde und keine darüber hinausgehenden Werkleistungen an andere Auftraggeber nachweisen konnte. Auch die Einmietung des Herrn K beim Auftraggeber, wobei über die Höhe des entrichtenden Mietentgeltes keine genauen Angaben mehr gemacht werden konnten, und der Umstand, dass die G OEG dem Ausländer für seine Tätigkeit sowohl das Material als auch die Werkzeuge zur Verfügung stellte, sind weitere Indizien, die gegen das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit sprechen. Hinzu kommt, dass auch im Rahmen eines Finanzverfahrens betreffend der Vergabe einer Steuernummer an den p Staatsangehörigen dessen selbständige Tätigkeit in Abrede gestellt wurde. Im Hinblick auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt, der der Tätigkeit des Ausländers im vorliegenden Fall zu Grunde lag, ist daher von einer Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis und damit von einer Beschäftigung nach Maßgabe des AuslBG auszugehen.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Es war daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.
Die Darstellung des Bw, die unberechtigte Beschäftigung des p Staatsangehörigen sei ihm schon deshalb nicht zuzurechnen, weil er in der Firma G OEG keinen entsprechenden Einfluss geltend machen konnte bzw. zum Tatzeitpunkt bereits seine Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer zurückgelegt hat, vermag sein Verschulden nicht auszuschließen. Dass die Zurücklegung der Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht mit seinem handelsrechtlichen Ausscheiden aus der Gesellschaft einher ging, wurde oben bereits dargelegt. Die Verständigung der Gewerbebehörde über das Ausscheiden bzw. den Wechsel eines gewerberechtlichen Geschäftsführers vermag nichts daran zu ändern, dass mangels Anzeige des Ausscheidens beim Firmenbuch die persönliche Haftung des Bw nach wie vor aufrecht war. Daran ändert auch der Umstand, dass die Gewerbebehörde unter anderem das Firmenbuch über den Wechsel des gewerberechtlichen Geschäftsführers informierte, nichts, da das Ausscheiden vom Gesellschafter beim Firmenbuch anzuzeigen ist. Insofern der Bw in diesem Zusammenhang einen Rechtsirrtum geltend macht, vermag ihn dieses Vorbringen ebenfalls nicht zu entlasten. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. u.a. VwGH vom 25.01.2005, Zl. 2004/02/0293 und vom 17.12.1998, Zl. 96/09/0311). Dem Bw ist in diesem Zusammenhang zumindest vorwerfbar, dass er sich auf die entsprechende Firmenkonstruktion eingelassen hat, ohne sich um die daraus erwachsenden Pflichten entsprechend zu informieren und die Löschung der Eintragung im Firmenbuch letztendlich erst im Herbst 2006 erfolgte.
Die im Spruch der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung angeführte Verwaltungsübertretung ist daher dem Bw sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
5.6. Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, ist die Beschäftigung des p Staatsangehörigen durch die Firma G OEG dem Bw als deren persönlich haftender Gesellschafter vorwerfbar. Jedoch stellte sich im Zuge des Verfahrens auch heraus, dass der Bw tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens ausgeübt hat und keinerlei Information über die Beschäftigung des Ausländers hatte. Darüber hinaus ging er zur damaligen Zeit davon aus, mit dem gegenständlichen Unternehmen in keinerlei geschäftlicher Verbindung mehr zu stehen. Der p Staatsangehörige selbst setzte alles daran die – zum damaligen Zeitpunkt noch strittige – Frage seiner selbständigen Tätigkeit durch die Finanzbehörden zu klären und hat mit Auftauchen der ersten Zweifel an seiner Selbständigkeit seine Tätigkeit sofort eingestellt. Hinzu kommt, dass der tatsächlich das Unternehmen führende weitere handelsrechtliche Gesellschafter bezüglich der gegenständlichen Beschäftigung bereits rechtskräftig verurteilt wurde, weshalb in Anbetracht der Gesamtumstände für die hier in Rede stehende Tat charakteristisch ist, dass sie in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten hinter den typischen Straftaten nach § 28 AuslBG zurückbleibt und das Verschulden des Bw atypisch gering ist. Es liegen daher alle Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Panny
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