VwSen-300785/34/BP/Se

Linz, 24.07.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des Ing. Mag. F H, L, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 29. März 2006, GZ. II/ S-13.866/06-2 SE, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Juni bzw. am 24. Juli 2007 zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 16, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­wal­tungs­verfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz  vom 29. März 2007 GZ.: II/ S-13.866/06-2 SE, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 2 Abs. 3 lit. e iVm. § 10 Abs. 1 lit b Oö. Polizeistrafgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 360 Euro, (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt, weil er, wie von Beamten des Landeskriminalamtes festgestellt worden sei, am 22. März 2006 um 14:15  Uhr in L – "M S" als Vermieter und somit als Verfügungsberechtigter, die Räumlichkeiten des angeführten Massagestudios zu Zwecken der Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt habe, indem dort von Frau P H N an einem Mann eine erotische Ganzkörpermassage mit beabsichtigtem sexuellen Höhepunkt gegen Entgelt vorgenommen worden sei und die Anbahnung und Ausübung der Prostitution in diesem Gebäude verboten gewesen sei, dadurch die Verordnung der Stadt Linz die Nutzung dieses Gebäudes zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution untersagt worden sei.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass durch eigene dienstliche Wahrnehmung des ermittelnden Kriminalbeamten der im Spruch dargestellte Sachverhalt festgestellt und mit Anzeige vom 22. März 2006 sowie aufgrund des behördlichen Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen sei. Es stehe daher fest, dass der Bw die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen habe.

 

Gegen eine Strafverfügung vom 13. Juli 2006 habe der Bw fristgerecht Einspruch erhoben und darin die Tatbegehung bestritten. Als Reaktion auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. September 2006 habe der Bw mit Schriftsatz vom 18. September 2006 ausgeführt, dass die Angaben von gewissen Kriminalbeamten teilweise unmöglich und teilweise unglaubwürdig – als Inszenierung – seien.

 

Die betreffende Dame führe nur erotische Massagen ohne sexuelle Handlungen aus, weshalb die Prostitution weder angebahnt noch ausgeführt worden sei. Er sei zwar Vermieter der betreffenden Räumlichkeiten, stelle diese jedoch nicht zu Prostitutionszwecken zur Verfügung.

 

Der Bw habe weiters ausgeführt, dass er als Vermieter lediglich darüber verfügen könne, an wen er wie lange vermiete, aber logischerweise keine Verfügungsmacht über die Tätigkeit der Mieterin habe, zumal er diese Tätigkeit nicht kontrollieren könne. Darüber hinaus habe der Bw festgestellt, dass die Verordnung der Stadt Linz vom 15. September 2005 betreffend das Verbot der Nutzung bestimmter Gebäude zum Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution für das gegenständliche Objekt eindeutig rechtswidrig sei. Als Begründung habe er angeführt, dass die Nachbarschaft seit Bestehen des Massageinstituts niemals belästigt worden sei, das örtliche Gemeinwesen niemals gestört worden sei und auch sonstige Interessen, insbesondere der Ruhe, Ordnung und Sicherheit nicht verletzt worden seien.

 

In seiner Rechtfertigung vom 28. Dezember 2006 (folgend auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30. November 2006) habe dieser ausgeführt, dass es sich bei dem Zeugen R K offensichtlich um einen Kollegen von Inspektor D handle, der von Letzterem beauftragt worden sei, eine Massage in Anspruch zu nehmen und entsprechende Aussagen zu machen, weshalb die Aussagen dieses Zeugen daher unglaubwürdig und widersprüchlich seien.

 

Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsnormen führt die belangte Behörde aus, dass keinerlei Anlass bestehe, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln.

 

Vom oa. Zeugen wurde niederschriftlich eindeutig angegeben, dass er mit der Masseurin vereinbart hätte, dass er eine Erotikmassage mit Massage des Intimbereichs erhalte. Die Massage des Geschlechtsorganes bis zum Orgasmus und Entgelt für diese Massage sei ebenfalls vereinbart worden. Gerade als die Dame auf dem Zeugen gesessen und begonnen habe, auch den Geschlechtsbereich zu massieren, seien die Beamten in das Studio gekommen. Gemäß Legaldefinition sei unter Prostitution die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zu verstehen. Unter sexueller Befriedigung sei nicht nur die Durchführung eines Geschlechtsverkehrs, sondern auch andere typische Handlungen zu verstehen, sei es durch bloßes Zur-Verfügung-Stellen des eigenen Körpers oder aber durch Handlungen am Körper der beteiligten Person. Zur sogenannten Tantramassage bzw. Ganzkörpermassage habe der UVS Oö. bereits festgestellt, dass diese Massagetechnik auch den sensiblen Intimbereich eines Menschen mit einschließe. So gesehen stelle die sexuelle Befriedigung des Menschen, egal ob zwingend oder nur aus der Situation heraus, einen nicht unwesentlichen Bestandteil der Massagebehandlung dar, sodass die Massage letztlich zur sexuellen Befriedigung der zu behandelnden Person führe. Das gegenständliche Verhalten der Masseurin stelle nach objektiven Kriterien eine Prostitutionshandlung und somit eine Ausübung der Prostitution dar, zumal auch die Bezahlung eines Entgeltes vereinbart worden sei.

 

Bei der Bemessung der Strafe sei das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe, berücksichtigt worden. Die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des Strafrahmens bewege, entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat.

 

Die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit liege im Falle des Bw nicht vor. Es wurde von keinem hierfür relevanten Vermögen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten und einem Einkommen des Bw von monatlich mindestens 1.100,- Euro netto ausgegangen.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 5. April 2007 nachweislich zugestellt wurde, richtet sich die gegenständliche – rechtzeitige – Berufung vom 16. April 2007.

 

Darin führt der Bw aus, dass nicht er, sondern über seinen Auftrag Herr J S bzw. U N die Vermietung durchgeführt hätten und vom Bw den Auftrag erhalten hätten, die Mieterinnen schriftlich darauf hinzuweisen, dass sexuelle Handlungen verboten seien. Die Mieterinnen hätten dies auch schriftlich zur Kenntnis genommen. Er selbst habe praktisch keinen Kontakt zu den Mieterinnen. Sowohl die eigenen dienstlichen Wahrnehmungen des Kriminalbeamten als auch die Anzeige und das Ermittlungsverfahren bezögen sich nur auf die angebliche Massage und nicht auf die Vermietung bzw. Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten seinerseits, weshalb das Straferkenntnis völlig ins Leere ziele. Jede Masseurin arbeite so wie sie wolle. Der Bogen spanne sich von der sogenannten gewerblichen "Körper­harmonisierung" mit all ihren Techniken bis zu erotischen oder möglicherweise sexuellen Handlungen. Dies liege im Verantwortungsbereich der Masseurin/Therapeutin. Niemand gebe hier Anweisungen, Ratschläge und niemand habe hier eine Kontrollmöglichkeit; auch nicht der Vermieter. Dieser könne nur sexuelle Handlungen untersagen.

 

Abschließend beantragt der Bw die neuerliche Einvernahme des oa. Zeugen, aller zum Zeitpunkt der Razzia im Studio anwesenden Personen sowie die Ladung sämtlicher anwesenden Masseurinnen und die zur Vermietung Bevollmächtigten J S sowie U N.

 

 

2. Mit Schreiben vom 3. Mai 2007 (eingelangt am 21. Mai 2007) legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Darüber hinaus führte der Oö. Verwaltungssenat am 19. Juni bzw. am 24. Juli 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß §§ 51e ff VStG zur Klärung des maßgeblichen Sachverhalts durch.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt Eigentümer der ggst. Wohnung und vermietete diese – zumeist stundenweise – an Masseurinnen, wobei die Massageeinrichtungen ebenfalls vom Bw zur Verfügung gestellt wurden.

 

Am 22. März 2006 wurde von einer der im ggst. Massageinstitut tätigen Masseurin eine Bodymassage am Zeugen K durchgeführt, wobei im Rahmen dieser Massage auch die "Handentspannung" sowie die Massage des Intimbereichs mit entblößten Brüsten vereinbart war. Diese Art der Massage wurde im Institut nach Vereinbarung auch von anderen dort tätigen Damen angeboten. Der Bw war sich über diesen Umstand bewusst, bezog daraus den Nutzen einer stundenweise eingehobenen "Miete" von 28 Euro und setzte keine entsprechenden Maßnahmen zu dessen Hintanhaltung. Es wurde den jeweiligen Damen vor Beginn ihrer Tätigkeit lediglich eine sogenannte Studioordnung zur Unterfertigung vorgelegt, die in Punkt 5 das Verbot der Ausübung der Prostitution enthält. Dieses Verbot war auch offensichtlich an den Türen der betreffenden Massageräume angebracht. In der Studioordnung überträgt der Bw alle Verantwortung hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit den betreffenden Damen (vgl. u.a. Punkt 7) und schließt selbst jede Art der Überprüfung aus.

 

Die vom Bw mit der Bewerbung der Dienstleistungen des Instituts, der telefonischen Terminkoordination sowie der Einhebung der Mieteinnahmen für den Bw beauftragte Werbeagentur wurde vom Bw nicht angehalten, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften hinsichtlich des Verbots der Durchführung sexueller Handlungen im Rahmen der Massagen zu kontrollieren oder gegebenenfalls abzustellen. Bei telefonischen Fragen seitens potentieller Kunden wurde angegeben, dass die sogenannte Bodymassage auch die "Handentspannung" sowie die Massage des Intimbereichs mit entblößten Brüsten beinhalten würde. Als Preis für eine Stunde dieser Massage waren 110 Euro festgesetzt, wobei die jeweilige Dame 70 Euro, die Werbeagentur 12 Euro und der Bw 28 Euro erhielten.

 

2.3. In der Verhandlung konnte der unter Punkt 2.2. dargestellte Sachverhalt zweifelsfrei festgestellt werden.

 

2.3.1. Zunächst steht außer Zweifel, dass der Bw zum Tatzeitpunkt als Betreiber des Massageinstituts Schörgenhub Vermieter der ggst. Räumlichkeiten war. Die vom Bw in der Berufung versuchte Darstellung, dass er mit der Vermietung und dem Betrieb quasi nichts mehr zu tun habe und die Verantwortung dafür den Zeugen S alleine treffe, kann nach der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten werden. Es mag stimmen, dass die Bewerbung und die Vermittlung der angebotenen Dienste von der Agentur des Zeugen S durchgeführt wurde, allerdings gab dieser selber in Bezug auf die Auswahl der Damen an, dass er sich hiebei auf die langjährigen Erfahrungen des Bw verlassen konnte. Für die Annahme einer klaren Trennung der Aufgaben im Institut spricht alleine schon der Abrechnungsmodus, der dem Bw als Mieteinnahmen 28 Euro pro Massagestunde (vgl. auch Punkt 10 der Studioordnung) einbrachte und der Agentur – nach eigenen Angaben des Zeugen S – für die entsprechende Bewerbung und Telefonvermittlung 12 Euro zukamen.

 

Beharrlich und glaubhaft wies der Zeuge S in der mündlichen Verhandlung wiederholt darauf hin, dass er vom Bw weder vertraglich noch sonst in irgend einer Weise angehalten wurde, die Einhaltung der Studioordnung – insbesondere hinsichtlich des Verbots der Prostitutionsausübung – zu kontrollieren. Er klärte auch nicht den zulässigen Umfang der Massagen ab und gab den jeweiligen Damen diesbezüglich keinerlei Anweisungen oder Anhaltspunkte. Explizit meinte er mehrmals, dies sei nicht seine Aufgabe gewesen. Diese Aussage entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, da von Werbeagenturen wohl nicht die Inhalte der Tätigkeit eines Betriebes festgelegt und kontrolliert werden. Dem entsprechend wurde auch die Studioordnung vom Bw und nicht von der Agentur entworfen. Das die Zeugin N behauptete, die Damen seien sogar mittels Dolmetsch über den zulässigen Umfang der Massagen in Kenntnis gesetzt worden, ist absolut unglaubwürdig, widerspricht den Aussagen des Bw sowie des Zeugen S und ergibt alleine deshalb schon keinen Sinn, da die Studioordnung mehrfach die Eigenverantwortung der Damen herausstreicht. Die Aussagen der Zeugin N sind als unglaubwürdig zu betrachten und als Beschönigungsversuch zu werten.

 

Die vom Bw behauptete Verantwortungsübertragung an die Werbeagentur ist als Versuch der Einrichtung einer Strohmannfunktion zur Entlastung des Bw von jeglicher Verantwortung zu sehen, die aber durch die Realität nicht gedeckt war und deshalb – der belangten Behörde folgend – weiterhin von der Verantwortlichkeit des Bw für die Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten und die damit verbundenen Pflichten im Sinne des Oö. Polizeistrafgesetzes ausgegangen werden muss. Für diese Annahme spricht auch, dass es offensichtlich in der Praxis einen "Arbeitskräfteaustausch" zwischen den Massagestudios und einem – ebenfalls vom Bw geführten – Bordell gab, der auch schon in der Studioordnung vorgesehen war (vgl. Punkt 5). Es mag dahingestellt bleiben, ob dieser Passus auch dem Bw einen flexiblen Einsatz der Damen oder nur diesen die Wahl des Arbeitsortes ermöglichen sollte. Es gilt aber als erwiesen, dass der Bw als Verantwortlicher – sei es durch eventuelle Vertreter - auch den Damen gegenüber auftrat.

 

2.3.2. Hinsichtlich des relevanten Vorfalls am 22. März 2006 ist die Glaubwürdigkeit des Zeugen K eindeutig gegeben. Er schilderte in der mündlichen Verhandlung äußerst anschaulich die ihm von der Telefonistin erteilte Beschreibung des Angebots im Rahmen der sogenannten Bodymassage, die demnach die Massage des Intimbereiches sowohl mit entblößten Brüsten als auch mit der Hand bis zum Samenerguss beinhaltete. Auch wenn es an diesem Tag nicht bis zur sexuellen Befriedigung des Zeugen kam, da der Vorgang durch das Erscheinen der Beamten unterbrochen wurde, ist außer Zweifel, dass die Massage bis zum Orgasmus führen sollte. Der Widerspruch in der Aussage des Zeugen zu seiner früheren Aussage hinsichtlich der vereinbarten Länge der Massage sowie die exakte Position der Masseurin und deren Bekleidung bei Betreten durch die Kriminalbeamten, ist in Bezug auf deren Inhalt unerheblich und kann entweder auf einen Erinnerungsmangel des Zeugen oder den Versuch die Tatsache seine Inanspruchnahme des gegenständlichen Dienstes zumindest zeitlich zu reduzieren zurückgeführt werden. Ebenfalls ist in der Beweiswürdigung unerheblich, dass die als Zeugen einvernommenen Kriminalbeamten in der mündlichen Verhandlung nicht mehr genau angeben konnten, was die betreffende Masseurin getragen hatte bzw, ob sie nackt war oder wo sie sich genau im Raum befand.

 

Als gegeben kann ebenfalls angenommen werden, dass der Zeuge die Dienste des Institutes bereits zweimal davor, bei jeweils anderen Masseurinnen, in Anspruch genommen hatte, wobei es bei diesen Massagen nach der glaubwürdigen Darstellung des Zeugen jeweils zum sexuellen Höhepunkt gekommen war. Es ist dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates nicht ersichtlich, weshalb der Zeuge die oa. Darstellungen fälschlich hätte angeben sollen, da sie für ihn offensichtlich peinlich waren, ihm keine Ehre brachten und er auch keine Vorteile aus seinen Aussagen ziehen kann. Im Übrigen wurde die Tatsache, dass der Zeuge die Bodymassage in der dargestellten Weise dreimal genoss und dies auch so mit den jeweiligen Damen vereinbart gewesen war, in der mündlichen Verhandlung von niemandem in Abrede gestellt.

 

Hingegen ist die Aussage der Zeugin N, dass sie potenziellen Kunden auf deren Anfrage am Telefon mitgeteilt hätte, dass es keinen Sex, keine Handentspannung und kein Französisch (Oralverkehr) gäbe, zumindest hinsichtlich der Handentspannung unglaubwürdig und als bloße Schutzbehauptung anzusehen. Zu beachten ist auch, dass die Zeugin auf Frage nach dem Inhalt der Bodymassage sagte, dass sie darüber nicht Bescheid wusste und wisse. Es ist nicht glaubwürdig, dass die Person, die den Erstkontakt zum Kunden betreut, nicht über den Inhalt der von ihr vermittelten Dienste Bescheid weiß und – wie die Zeugin darzustellen versuchte – den Kunden nur stets an die jeweilige Dame verweist.

 

Ein weiteres Indiz dafür, dass die Bodymassage sehr wohl die sexuelle Befriedigung des Kunden beinhaltete, ist im Preis zu sehen. Eine Bezahlung von 110,- Euro pro Stunde, die im Übrigen nicht mehr beträchtlich unter dem Preis für Prostitutionsleistungen liegt, wäre wohl unverhältnismäßig und würde von den Kunden auch nicht akzeptiert werden, wenn nicht der oben angeführte besondere Aspekt der Massage inkludiert wäre.

 

Nicht zuletzt kann davon ausgegangen werden, dass die angebotenen Dienste eindeutig einen sexuellen, das Maß eventueller "leichter Erotik" übersteigenden Hintergrund haben, da auf der Homepage des ggst. Massageinstitutes www.schoergenhubgirls.at eindeutig sprachemotional die Erwartungshaltung einer sexuellen Entspannung geweckt wird. Diese Erwartungshaltung wird sowohl durch zwei sich in eindeutiger Pose befindlichen spärlich bekleideten Damen als auch durch die geforderten Zutrittsvoraussetzungen bestärkt. Darüber hinaus war die betreffende Homepage bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung mit sexmagazin.at verknüpft, was ebenfalls geeignet ist, die eben getroffenen Feststellungen zu untermauern.

 

2.3.3. Es besteht insbesondere im Lichte der mündlichen Verhandlung kein Zweifel daran, dass der Bw wusste und es auch akzeptierte, dass im ggst. Massageinstitut die angebotenen Dienste im Rahmen der Bodymassage die Handentspannung bzw. die Massage mit entblößten Brüsten umfassten.

 

Der Bw räumte in der mündlichen Verhandlung ein, dass es im Vorfeld verschiedenste Anzeigen sowie auch ein Gerichtsverfahren wegen der ausgeübten Prostitution gegeben hatte, bei denen allerdings laut seiner Aussage nichts herausgekommen sei. Fest steht aber, dass er grundsätzlich sensibilisiert war und deshalb – auch nach eigenen Angaben – die Angelegenheit dem Zeugen S zur weiteren Betreuung übertrug. Glaubhaft daran ist, dass der Bw nach außen hin den Eindruck erwecken wollte, sich aus dem Geschäft zurückgezogen zu haben. Nicht glaubhaft ist, dass er es auch wirklich in die Tat umsetzte.

 

Wörtlich meinte der Bw in der mündlichen Verhandlung: "Ich hatte natürlich die Vermutung bzw. Befürchtung, dass dort auch sexuelle Handlungen an Kunden durchgeführt wurden, weshalb wir einen entsprechenden Passus in die Studioordnung einarbeiteten". Darüber hinaus hatte der Bw kein Interesse eventuelle weitergehende Überprüfungen – welcher Art auch immer – durchzuführen. Ebenfalls auf der Hand liegt, dass der Bw über die Art der angebotenen Dienste Bescheid wissen musste, da er schon 28 Euro pro "Massagestunde" als Miete (die Werbeagentur zusätzlich 12 Euro) einhob und dieser Betrag alleine schon einem Entgelt für eine "gängige" Massage zumindest nahe kommt. Faktum ist also, dass der Bw vermeinte – trotz seiner Vermutung, dass sexuelle Handlungen an Kunden im ggst. Studio ausgeübt würden – durch die entsprechende Bestimmung in der Studioordnung entlasten könnte, ohne weitere Schritte zur Vermeidung unternehmen zu brauchen.

 

2.3.4. Der Rechtsvertreter des Bw regte in der mündlichen Verhandlung an, dass der Oö. Verwaltungssenat eine Verordnungsprüfung der Verordnung des Stadtsenates Linz vom 15. September 2005 beim Verfassungsgerichtshof anstrengen solle, um so die Grundlage für das Prostitutionsverbot an der ggst. Adresse zu Fall zu bringen. Weiters wurde ein Ortsaugenschein beantragt. Nachdem jedoch das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates keine Veranlassung sieht der Anregung zu folgen, konnte auch die Durchführung eines Ortsaugenscheins im Rahmen der fortgesetzten mündlichen Verhandlung unterbleiben, da der Sachverhalt auch ohne die exakte Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten ermittelt werden konnte.

 

Vom Oö. Verwaltungssenat wurde die in Rede stehende Masseurin, die bei der mündlichen Verhandlung unentschuldigt nicht erschienen war, – auf Antrag des Bw – nochmals geladen, folgte dieser Ladung jedoch nicht. Für die Klärung des relevanten Sachverhaltes war ihre Aussage jedoch nicht unbedingt erforderlich, zumal die übrigen Beweismittel bzw. Zeugenaussagen diese Klärung brachten.

 

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geld­strafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 2 Abs. 2 OÖ. Polizeistrafgesetz, LGBl. Nr. 36/1979 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung LGBl. Nr. 61/2005 kann die Gemeinde die Nutzung bestimmter Gebäude, Gebäudeteile oder Gruppen von Gebäuden zum Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution durch Verordnung untersagen.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 lit. e OÖ. Polizeistrafgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, wer einer Untersagung gemäß Abs. 2 zuwiderhandelt.

 

Gemäß § 10 Abs. 1 lit. b leg.cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. von der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizei­direktion von dieser mit Geldstrafe bis zu 14.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu 6 Wochen zu bestrafen. 

 

Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Oö. Polizeistrafgesetz ist unter Prostitution die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zu verstehen.

 

3.2. Aufgrund der Verordnung des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 15. September 2005, betreffend das Verbot zur Nutzung bestimmter Gebäude zum Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution, kundgemacht im Amtsblatt der Landeshauptstadt Linz, ist unter Punkt 20 die Adresse Schörgenhubstraße 10 von diesem Verbot umfasst. Es bestehen keinerlei Zweifel an der Gültigkeit oder Rechtmäßigkeit dieser Verordnung zum mutmaßlichen Tatzeitpunkt, weshalb der Anregung des Bw der Oö. Verwaltungssenat möge ein Verordnungs­prüfungs­verfahren beim Verfassungsgerichtshof anstrengen, nicht gefolgt werden konnte.

 

3.3. Dem Nutzungsverbot im Sinne des § 2 Abs. 2 OÖ PolStG unterliegen zweifellos nicht nur die Personen, die selbst die Prostitution ausüben oder anbahnen, sondern die, die dem Verbot durch das Zur-Verfügung-Stellen der Räumlichkeiten zum untersagten Zweck zuwiderhandeln. Das Vermieten von Räumlichkeiten ist daher unter den Begriff Nutzung zu subsumieren, sofern der Nutzen in Form der "Mieteinnahmen" aus der bewussten oder geduldeten Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten zur Ausübung oder Anbahnung der Prostitution gezogen wird.

 

Es ist unbestritten, dass der Bw an der genannten Adresse Räumlichkeiten zur Durchführung von Tantra- bzw. Bodymassagen zur Verfügung stellte. Weiters ist – wie in der Beweiswürdigung ausführlich dargestellt – davon auszugehen, dass insbesondere die Bodymassage das Massieren des männlichen Geschlechtsorgans mit Händen und mit entblößten Brüsten bis zum Samenerguss umfasste. Eine solche Bodymassage sollte nach Vereinbarung auch am 22. März 2006 an einem Kunden durchgeführt werden, wobei es aber – durch das frühzeitige Auftreten der Beamten – nicht bis zum vereinbarten Samenerguss kam.

 

Der Kunde hatte für den ihm geleisteten Dienst 110 Euro zu bezahlen, weshalb die Erwerbsmäßigkeit nach § 2 Abs. 1 Oö. PolStG gegeben ist. Ebenso verhält es sich mit dem Tatbestandselement der Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen. Das Massieren des Penis mit der Hand und entblößten Brüsten bis zum Samenerguss fällt zweifellos unter diese Definition, weshalb im konkreten Fall von ausgeübter Prostitution auszugehen ist. Im Übrigen ist in diesem Punkt der Argumentation der belangten Behörde zu folgen.

 

3.4. Der Bw versuchte darzustellen, dass er nicht Vermieter der Räumlichkeiten gewesen sei, sondern dies an die Werbeagentur des Zeugen J S übertragen hatte.

 

Diese vom Bw behauptete Verantwortungsübertragung ist – wie ebenfalls in der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt – unglaubwürdig und als Versuch der Errichtung einer Strohmannfunktion zu seiner eigenen Entlastung von jeglicher Verantwortung – als Alibihandlung – zu sehen, die aber durch die Realität nicht gedeckt war und deshalb – der belangten Behörde folgend – weiterhin von der Verantwortlichkeit des Bw für die Vermietung und die damit verbundenen Pflichten im Sinne des Oö. Polizeistrafgesetzes ausgegangen werden muss.

 

Es steht außer Frage, dass der Bw – auch wenn vielleicht die Vorgespräche mit interessierten Masseurinnen allenfalls vom Zeugen S im Auftrag des Bw geführt wurden – selbst alle Fäden in der Hand behielt und die letztendlichen Entscheidungen traf. Er hatte die entsprechende Branchenkenntnis bzw. Erfahrung. Er erstellte auch den – ihm als "Persilschein" geeignet erscheinenden – Verhaltenskodex für die in den Massagestudios tätigen Damen in Form der Studioordnung.

 

Der Bw sieht nun in dieser Studioordnung, in der unter Punkt 5 die Ausübung der Prostitution verboten ist, ein geeignetes Instrument, um darzulegen, dass er alles dazu getan habe, um die Ausübung der Prostitution zu verhindern. Weiters beruft er sich darauf, dass – wie ebenfalls in der Studioordnung vereinbart – die Masseurinnen eigenverantwortlich handelten.

 

Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Wie wiederum in der Beweiswürdigung ausgeführt, war der Bw – aufgrund anhängiger gerichtlicher bzw. verwaltungs­strafrechtlicher Verfahren – einschlägig massiv sensibilisiert und hatte auch nach eigenen Angaben durchaus die Vermutung, dass die angebotenen Massagen das rechtlich zulässige Maß überstiegen. Er hatte also diese Vermutung, obwohl er das Prostitutionsverbot mittels Studioordnung den Damen kommuniziert hatte. Anstatt sich jedoch um ein tatsächlich rechtskonformes Verhalten der Masseurinnen weitergehend zu bemühen, ging es dem Bw offensichtlich nur darum, die Verantwortung, sei es an die betreffenden Damen selbst, sei es an die mit der Bewerbung sowie der Telefonvermittlung der angebotenen Dienste betrauten Werbeagentur, abzuwälzen. Nach eigenen Angaben interessierte es den Bw in keinster Weise, die Einhaltung des rechtlich gebotenen Verhaltens durch die Damen – in welcher Form auch immer – zu überprüfen. Es muss dem Bw hingegen angelastet werden, dass er die Vermietung bzw. Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten zur persönlichen Gewinnmaximierung, dies in Form der Mieteinnahmen pro Stunde, bewusst vornahm und dabei ein allfälliges – mittelbar ihm Nutzen bringendes – rechtswidriges Verhalten der Masseurinnen in Kauf nahm. Zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens ließ der Bw auch nur den Willensansatz erkennen, dass er über das in der Studioordnung enthaltene Prostitutionsverbot hinaus irgendwelche Maßnahmen ergriffen hätte, um eine rechtskonforme Vermietung bzw. Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten zu gewährleisten. Der Bw sorgte nicht einmal dafür, dass den Masseurinnen das in der Studioordnung enthaltene Prostitutionsverbot im Hinblick auf das damit verbundene Verbot von Massagen im Intimbereich, die zur sexuellen Befriedigung anderer Personen führen, näher erklärt wurde. Dies nimmt auch nicht Wunder, da der Bw ja – wie dargestellt vermutete bzw. sich bewusst war und auch beabsichtigte, dass die Massagen im ggst. Institut das rechtlich zulässige Maß überstiegen.

 

Er konnte folglich in keinster Weise glaubhaft machen, dass er mit der Kontrolle die in Rede stehende Werbeagentur beauftragt hatte. Diese ursprünglich erhobene Behauptung ist nach der mündlichen Verhandlung nicht mehr haltbar. Es ist in diesem Zusammenhang dem Bw weiters vorzuwerfen, dass er sich zum einen bei den Damen auch nicht rückversicherte, ob deren Massagetätigkeit in zulässiger Weise erfolgte, zum anderen wäre der Bw – aufgrund der gegen ihn vorliegenden Anzeigen angehalten gewesen, die Einhaltung des Prostitutionsverbotes konkret zu kontrollieren. Dass dies nicht durch das – dem Geschäftsinteresse der Damen sicherlich abträgliche – plötzliche Eindringen in den Massageraum während der Massagen geschehen konnte, mag – dem Bw folgend – zugebilligt werden. Allerdings gibt es durchaus subtilere und sensiblere Methoden der Feststellung. Der Bw verzichtete jedoch gänzlich darauf sich von der Rechtmäßigkeit zu überzeugen.

 

Nach allgemeiner Lebenserfahrung musste es dem Bw zudem klar sein, dass aufgrund der Preisgestaltung bei Bodymassagen von 110,- Euro pro Stunde eine der herkömmlichen Prostitution nahekommende Dienstleistung angeboten wurde. Eventuelle Zweifel daran werden durch die Homepage des Studios ausgeräumt, die auch jetzt noch – wie in der Beweiswürdigung dargestellt – eine eindeutige Erwartungshaltung bei allfälligen Konsumenten hervorruft.

 

Darüber hinaus herrschte offenbar ein "Arbeitskräfteaustausch" zwischen dem ggst. Studio und einem vom Bw ebenfalls betriebenen Bordell. Es ist also nicht damit zu rechnen, dass sich die Tätigkeiten der "Arbeitskräfte" im Bordell einerseits, im Massagestudio andererseits grundlegend unterscheiden.

 

Die objektive Tatseite ist somit gegeben.

 

3.5. Das Oö. Polizeistrafgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

3.6. Nachdem – wie oben dargestellt – davon auszugehen ist, dass der Bw sogar damit rechnete, dass im ggst. Studio sexuelle Handlungen an Kunden ausgeübt würden, liegt in jedem Fall die Bewusstseinskomponente vor. Weiters hat sich der Bw mit diesem Umstand auch abgefunden und lediglich versucht, seine Verantwortung zu verschleiern - nicht jedoch auf den rechtmäßigen Betrieb hinzuwirken. Wenn der Bw einwendet, dass er aufgrund des Mieterschutzes keine Möglichkeit hatte auf die "selbständigen" Masseurinnen einzuwirken und er dadurch entschuldigt sei, so ist ihm entgegenzuhalten, dass ein regelmäßiges Nachfragen bei den Masseurinnen überhaupt keinen Eingriff in Mietrechte darstellen kann.

 

Auch eine weitergehende Kontrolle wäre jedoch im ggst. Fall zu rechtfertigen gewesen. Entgegen der Ansicht des Bw findet das MRG keine Anwendung auf die "stundenweise" Vermietung der einzelnen Studioräumlichkeiten gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 lit. a MRG. Somit ist von einem Bestandvertrag nach §§ 1090 ff. ABGB auszugehen. In §§ 1096 ff. leg.cit. sind die wechselseitigen Rechte bei Bestandverträgen normiert. Nach § 1096 Abs. 1 sind Vermieter und Verpächter verpflichtet, das Bestandstück auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten und die Bestandinhaber in dem bedungenen Gebrauche oder Genusse nicht zu stören. Nachdem die Studioordnung in Punkt 5 das Verbot der Prostitution enthält, ist dessen Einhaltung auch als bedungen anzusehen. Bei entsprechender Vermutung, dass die bedungene Nutzung nicht eingehalten wird, kann wohl eine diesbezügliche Kontrolle nicht als Störung im Sinne des § 1096 Abs. 1 ABGB angesehen werden. Dem Bestandnehmer sind Beschränkungen des ungestörten Gebrauchs auch ohne diesbezügliche Vereinbarung insoweit auferlegt, als solche wegen berechtigter Interessen des Vermieters unbedingt notwendig und dem Mieter zumutbar sind (vgl. LGZ Wien vom 12. Jänner 1968, MietSlg. 20.139; LGZ Wien vom 30. Juni 1986, MietSlg. 38.164). Einen gesetzwidrigen Zustand abzustellen, um selbst nicht straffällig zu werden, ist sicher als berechtigtes Interesse des Vermieters anzusehen, weshalb sogar unter Umständen direkte Kontrollen gerechtfertigt gewesen wären.

 

Allerdings wären dem Bw zunächst auch gelindere Mittel zur Verfügung gestanden. Der Bw – auf dessen Veranlassung hin auch die Reinigung der Wäsche durchgeführt wurde – hätte ua. durchaus die Möglichkeit gehabt, diese zB. auf Spuren von Spermien zu überprüfen. Wie schon mehrmals ausgeführt, veranlasste der Bw aber nicht einmal die gelindeste Form der Kontrolle – wie angenommen werden muss – auch durchaus bewusst.

 

Hinsichtlich des Verschuldens ist aufgrund des eben Dargestellten von bedingtem Vorsatz auszugehen, da der Bw wohl unter dem Leitsatz "Na wenn schon" ein von ihm vermutetes rechtswidriges Verhalten der Masseurinnen akzeptierte und offensichtlich auch befürwortete.

 

3.7. Hinsichtlich der Strafbemessung bei der Geldstrafe folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates im Wesentlichen der belangten Behörde, da die festgesetzte Geldstrafe im Verhältnis zu Verschulden und Tatfolgen im absolut untersten Bereich des gesetzlichen Rahmens liegt.

 

3.8. Die im bekämpften Straferkenntnis festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe entsprach jedoch nicht den Vorgaben des § 16 Abs. 2 und war in diesem Sinne zu korrigieren.

 

Im Übrigen sieht sich das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats  jedoch veranlasst festzustellen, dass die ursprünglich verhängte Ersatzfreiheitsstrafe zwar im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe zu hoch bemessen war, jedoch im Hinblick auf die Tat- und Schuldangemessenheit auch eine höhere Geldstrafe gerechtfertigt gewesen wäre.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gem. § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Bernhard Pree