Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-521702/4/Fra/RSt VwSen-162445/3/Fra/RSt

Linz, 01.09.2007

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufungen des Herrn J B, L, 40 L, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. M M, dieser vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. P R, L, 40 L, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 13. Juli 2007, Zl. S-14003/07 VS1, betreffend Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, und gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 9.Juli 2007, AZ: FE-474/2007, mit dem der Mandatsbescheid vom 20. April 2007 vollinhaltlich bestätigt wird, zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 13. Juli 2007, Zl. S-14003/07 VS1, wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 1.200,-- Euro herabgesetzt wird.

 

Der Berufungswerber hat zu dem Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu entrichten. Für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neubemessenen Strafe (120 Euro).

 

II. Der Berufung gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 9. Juli 2007, AZ: FE-474/2007, mit dem der Mandatsbescheid vom 20. April 2007, AZ: FE-474/2007, bestätigt wird, wird insofern Folge gegeben, als

-          die Anordnung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker

-          die Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung des Berufungswerbers zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG sowie

-          die Anordnung der Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme

 

behoben werden.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG; § 19 VStG.

zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 67a Abs.1 AVG iZm §§ 7 u. 24 Abs.3 FSG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

I. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Straferkenntnis vom 13. Juli 2007, Zl. S-14003/07 VS1, über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt, weil er sich als Lenker des PKW's Kennzeichen LL- am 15.4.2007 um 02.37 Uhr in L, W, Parkplatz vor dem Lokal S, geweigert hat, sich der Untersuchung auf Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil er verdächtig war, das oa. Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: leichter Alkoholgeruch aus dem Mund, stark gerötete Augenbindehäute, renitentes Benehmen am oa. Ort, zur oa. Zeit) gelenkt zu haben. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

 

Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung.

 

Die Bundespolizeidirektion Linz – als nunmehr belangte Behörde – legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied (§ 51c erster Satz VStG) zu entscheiden hat:

 

Der Bw schränkte mit Schriftsatz vom 29. August 2007 an den Unabhängigen Verwaltungssenat sein Rechtsmittel auf die Höhe der verhängten Geldstrafe ein.

 

Der Schuldspruch ist sohin in Rechtskraft erwachsen, weshalb diesbezüglich eine Berufungsentscheidung entfällt.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat im Hinblick auf die Einschränkung des Rechtsmittels auf das Strafausmaß zu überprüfen, ob eine Herabsetzung der Strafe gerechtfertigt ist. Dies ist aus folgenden Gründen der Fall:

 

Es ist aktenkundig, dass ein am 15.4.2007 um 04.33 Uhr durchgeführter Alkotest im PAZ Linz (zur Strafrechtspflege) einen Atemluftalkoholgehalt von 0,34 mg/l ergab.

 

Der durchschnittliche stündliche Verbrennungswert des Alkohols im Blut beträgt 0,10 bis 0,12 Promille; umgerechnet auf den Atemluftalkoholgehalt (Faktor 2:1) ergibt dies pro Stunde einen "Abbauwert" von 0,05 bis 0,06 mg/l (VwGH vom 29.8.2003, 2003/03/0033 mit Vorjudikatur; vom 9.11.1999, 98/11/0257).

 

Legt man sohin im gegenständlichen Fall den Mindestabbauwert von 0,05 mg/l zugrunde, hat der Bw zum Tatzeitpunkt (rund zwei Stunden vor der Durchführung des Alkotests) einen Alkoholgehalt der Atemluft von rund 0,44 mg/l aufgewiesen. Hätte sich sohin der Bw der Atemluftuntersuchung unterzogen, hätte er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b, sondern "lediglich" eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1b StVO 1960 zu verantworten. Daraus resultiert ein geringerer Unrechtsgehalt, weshalb eine tat- und schuldangemessene Herabsetzung der Strafe vertretbar war. Im Übrigen wird auf die Strafzumessungsgründe im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war nicht herabzusetzen, da die belangte Behörde ohnehin die Mindeststrafe festgesetzt hat.

 

Bei diesem Ergebnis hat der Bw für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu entrichten. Für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neubemessenen Strafe. Dies ergibt sich aus den Bestimmungen des § 64 und 65 VStG.

 

II. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Bescheid vom 9. Juli 2007, AZ: FE-74/2007, den Mandatbescheid vom 20. April 2007, vollinhaltlich bestätigt. Mit diesem Mandatsbescheid entzieht die Bundespolizeidirektion Linz dem Bw die am 8.10.2003 unter Zl. F-03818/2003, für die Klassen B, C u. F erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszulässigkeit für die Dauer von sieben Monaten, gerechnet ab 15.4.2007. Weiters verbietet die Bundespolizeidirektion Linz dem Bw ausdrücklich das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges für die Dauer von sieben Monaten, gerechnet ab 15.4.2007. Zudem wurde dem Bw das Recht, von einer allfälligen bestehenden ausländischen Lenkberechtigung für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt. Weiters ordnet die BPD Linz die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker an und verlangt vom Bw bis spätestens zum Ablauf der Dauer der Entziehung die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG, sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme.

 

Einer Berufung wird die aufschiebende Wirkung gemäß § 64 Abs.2 AVG aberkannt.

 

Der Bw hat mit Schriftsatz vom 29. August 2007 seine Berufung betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung samt Verbot des Lenkens eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges sowie betreffend die Aberkennung des Rechtes von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, ausdrücklich zurückgezogen.

 

Aufrechterhalten wird die Berufung betreffend die Anordnung der Absolvierung einer Nachschulung, betreffend die Anordnung einer Vorlage eines amtsärztlichen Gutachtens sowie der Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme.

 

Es ist daher festzustellen, dass die Entziehung der gegenständlichen Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von sieben Monaten, gerechnet ab 15.4.2007,

das ausdrückliche Verbot des Lenkens eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder eines Invalidenkraftfahrzeuges für die Dauer von sieben Monaten, gerechnet ab 15.4.2007,

die Aberkennung des Rechtes, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen,

in Rechtskraft erwachsen ist. Diesbezüglich entfällt eine Berufungsentscheidung.

 

Ausdrücklich aufrecht erhalten wurde die Berufung gegen die Anordnung einer Nachschulung, gegen die Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung des Bw zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG sowie gegen die Anordnung der Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme. Diesbezüglich hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

Bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit im Zusammenhang mit der Verweigerung der Atemluftuntersuchung ist im Rahmen der Wertung ein positiver Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, zugunsten des Betreffenden zu berücksichtigen (VwGH 14.3.2000, 99/11/0207, mit weiteren Nennungen).

 

Im Rahmen der Wertung des § 7 Abs.4 FSG kann ein Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, von Bedeutung sein. Gelingt nachträglich ein einwandfreier Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, muss nicht auf eine die Verkehrsunzuverlässigkeit rechtfertigende Sinnesart geschlossen werden (VwGH vom 20.9.2001, 2001/11/0197 mit Vorjudikatur).

 

Es ist sohin vor dem Hintergrund dieser Judikatur ein nachträglicher Nachweis einer Nicht- oder Minderalkoholisierung im Rahmen der Wertung bezüglich der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigen.

 

Wie oben erwähnt, wurde rund zwei Stunden nach Verweigerung der Atemluftuntersuchung beim Bw ein Alkotest durchgeführt, der rückgerechnet auf den Tatzeitpunkt zumindest einen Atemluftalkoholgehalt von 0,44 mg/l ergeben hätte. Hätte sich der Bw sohin dem Alkotest unterzogen, hätte er nicht eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960, sondern "lediglich" eine Übertretung nach § 99 Abs.1b StVO 1960 zu verantworten.

 

§ 24 Abs.3 FSG steht im systematischen Zusammenhang ua. mit § 7 FSG (argumentum: "bei der Entziehung").

 

Gemäß § 24 Abs.3 zweiter Satz Z.3 FSG hat die Behörde unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen.

 

Da sohin vor dem Hintergrund der vorhin zitierten Rechtsfolge und der hiezu ergangenen Judikatur im Rahmen der Wertung der nachträglich durchgeführte Alkotest zu berücksichtigen ist, woraus – siehe oben – resultiert, dass der Bw mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, hätte er sich dem Alkotest unterzogen, lediglich eine Übertretung nach § 99 Abs.1b zu verantworten hat, konnte gemäß § 24 Abs.3 erster Satz FSG ("kann") von der Anordnung der angefochtenen Maßnahmen abgesehen werden.

 

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss  - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. F r a g n e r

 

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