Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550366/6/Kü/Rd/Hu

Linz, 12.10.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der L H. H GmbH, S,  L, vom 20.9.2007 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend Vergabe "H S" durch die Marktgemeinde S  zu Recht erkannt:

 

Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 3 Abs.1, 5 Abs.1 und Abs.2 Z3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 und § 13 Abs.3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit Eingabe der L H. H GesmbH vom 20.9.2007, eingebracht bei der Marktgemeinde S am 24.9.2007, wurde ein Einspruch (richtig: Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens) betreffend die "barrierefreie Sanierung der Hauptschule, Errichtung einer Aufzugsanlage lt. Ang. Nr. 212/09/07", eingebracht.

 

Begründend wurde hiezu Nachstehendes ausgeführt:

"Sehr geehrter Herr Bürgermeister!

Mit großer Verwunderung haben wir das im Betreff angeführte Schreiben erhalten, indem uns mitgeteilt wurde, dass sich in unserem Angebot ein Rechenfehler befindet.

Gegen diese Aussage erheben wir EINSPRUCH, da unser Angebot rechnerisch richtig ist.

Der in Pos. 80 10 01 Z3 angeführte Positionspreis von EUR 4.926,00 bezieht sich selbstverständlich auf 4 Stück Glastüren (1 Stk. Kabinen- und 3 St. Schachttüren). Diese Summe mal 4 zu multiplizieren ist völlig unrealistisch, da ein Mehrpreis von EUR 19.704,00! in keiner Relation zum Preis der Aufzugsanlage steht. Eine Nachfrage durch das Architekturbüro hätte genügt um das klarzustellen.

Ausserdem handelt es sich bei dieser Position um eine Option, bei der zu klären ist, ob sie überhaupt zur Ausführung kommt, also unmittelbar keine Auswirkung auf den Preis der Aufzugsanlage hat.

 

Wir halten noch einmal ausdrücklich fest, dass wir die angebotene Aufzugsanlage, inkl. 4 Stk. Glastüren und Ausführung der Kabine mit einem Glasfeld zum Nettopreis (excl. 20% Mwst.) von

EUR 34.574,44

liefern.

 

Wir ersuchen Sie als Bürgermeister zu überdenken, ob die Mehrkosten von EUR 3.306,56 bei Vergabe an den zweiten Bieter, nicht anderweitig für Gemeindezwecke verwendet werden können.

Weiters sind wir auch der Ansicht, nicht nur das günstigere Angebot, sondern auch das technisch beste Angebot unterbreitet zu haben und empfehlen, bei anderweitiger Vergabe vorher sicherzustellen, dass die Aufzugsanlage vom TÜV-Österreich abgenommen wird.

 

Zur Besichtigung von Referenzanlagen sind wir jederzeit gerne bereit.

 

Gerne geben wir Ihnen bei weiteren Fragen jederzeit Auskunft.

 

Wir möchten auch noch auf die in unserem Angebot offerierten Optionen hinweisen, in denen wir Ihnen noch andere Ausführungsvarianten angeboten haben, wie zB die Ausführung der Schachttüren in V2A.

 

Zu Ihrer näheren Information besuchen Sie bitte unsere Homepage:

www.lift-technik.at, auf der Sie unter dem Punkt "Neuanlagen" gleich 3 Hydraulikaufzugsanlagen abgebildet sehen (L Linz, Baufirma H & F und V T-Gebäude).

 

In Erwartung Ihrer Entscheidung verbleiben wird

mit freundlichen Grüssen

 

L-T

H. H Ges.mbH

eh. G H"

 

2. Am 25.9.2007, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 26.9.2007, wurde von der Marktgemeinde S der "Einspruch" der L H. H GesmbH dem Oö. Verwaltungssenat als zuständige Nachprüfungsbehörde in Vergabe­angelegenheiten mit der Bitte um Prüfung und Entscheidung weitergeleitet. Im Begleitschreiben wurde darauf hingewiesen, dass die "H S"  von der Marktgemeinde in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 9.9.2007, Folge 16, im offenen Verfahren ua das Gewerk "Liftbau" öffentlich ausgeschrieben wurde. Nach erfolgter Angebotsprüfung durch das Architekturbüro P-P, S, wurde mit Beschluss des Gemeindesrates vom 18.9.2007, der Auftrag an die ortsansässige Firma G als Bestbieter erteilt. Gegen diese Entscheidung hat die Liftbaufirma H innerhalb der gesetzlichen Stillhaltefrist mit Schreiben vom 20.9.2007 fristgerecht Einspruch gegen die Vergabeentscheidung des Gemeindesrates vom 18.9.2007 erhoben. 

 

2.1. Der fälschlicherweise als Einspruch bezeichnete Antrag hat nicht den Anforderungen des § 5 Abs.1 und 2 Oö. VergRSG 2006 entsprochen, weshalb mit Auftrag vom 28.9.2007 die Antragstellerin gemäß § 13 Abs.3 AVG aufgefordert wurde, diese – einer Verbesserung zugänglichen – Mängel binnen gesetzter Frist bis zum 2. Oktober 2007 zu verbessern, ansonsten der Antrag als unzulässig zurückgewiesen werden müsste.

So fehlten dem Antrag wesentliche inhaltliche Angaben zum Vergabeverfahren sowie der Nachweis der Entrichtung der Pauschalgebühren.

 

Über telefonisches Ersuchen der Antragstellerin vom 2.10.2007 wurde die Frist zur Verbesserung des Antrages bzw zur Nachreichung der Einzahlungsbestätigung der Pauschalgebühr bis zum 5.10.2007  vom Oö. Verwaltungssenat verlängert.

Innerhalb der festgelegten Frist wurde von der Antragstellerin weder eine Verbesserung des Antrags vorgenommen noch wurde ausdrücklich erklärt, dass der als Einspruch bezeichnete Nachprüfungsantrag betreffend die Zuschlagsentscheidung der M S. nicht als solcher anzusehen und zu behandeln ist. Die Antragstellerin hat vielmehr auf das Schreiben des Oö. Verwaltungssenates überhaupt nicht reagiert.

 

Im Übrigen wurde von der Antragstellerin auch nicht im Rahmen des telefonischen Fristerstreckungsansuchens beim Oö. Verwaltungssenat darauf hingewiesen, dass es sich bei der gegenständlichen Eingabe um keinen Antrag iSd § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 handelt, sondern die Angelegenheit vom Firmenanwalt geprüft wird. Es war daher davon auszugehen, dass die Eingabe als Antrag iSd § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 zu werten ist.

Eine Verbesserung des Antrages ist bis zum Entscheidungszeitpunkt jedoch nicht erfolgt 

 

2.2. Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 19 Abs.3 Z1 Oö. VergRSG 2006).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG kann ein Unternehmer bzw eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

§ 5 Abs.1 Oö. VergRSG regelt den Inhalt und die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages vor Zuschlagserteilung. Ein Antrag gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. hat sohin jedenfalls zu enthalten:

1.  die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der           angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung;

2.  die genaue Bezeichnung des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin;

3.  eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts einschließlich des Interesses am       Vertragsabschluss, bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung insbesondere die          Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters bzw der für          den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin;

4.  Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden           für den Antragsteller bzw die Antragstellerin;

5.  die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller bzw die Antragstellerin als verletzt erachtet;

6.  die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;

7.  einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren    Entscheidung und

8.  die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig   eingebracht wurde.

 

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.  er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.  er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.  er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

 

3.2. Gemäß § 13 Abs.3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

 

3.3. Wie bereits oben ausgeführt, hat die Antragstellerin dem dieser Bestimmung entsprechenden Verbesserungsauftrag, trotz Fristerstreckung bis 5.10.2007, nicht Folge geleistet, weshalb die dort vorgesehenen und auch in der Aufforderung angekündigten Rechtsfolgen eingetreten sind und der Antrag bereits deshalb als unzulässig zurückzuweisen war.

 

3.4. Weiters ist gemäß § 5 Abs.2 Z3 Oö. VergRSG ein Antrag jedenfalls unzulässig und zurückzuweisen, wenn er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

 

Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LBGl. Nr. 23/2007, hat die Antragstellerin für den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung eine Pauschalgebühr zu entrichten. Gemäß § 2 leg.cit. ist die Gebühr gleichzeitig mit der Einbringung des Antrages durch Barzahlung, Einzahlung mit Erlagschein, mittels Bankomatkarte oder Kreditkarte zu entrichten.

 

Auf Grund dieser Gesetzeslage entsteht daher die Gebührenschuld bereits mit der Einbringung des Antrags.

Dem "Einspruch" konnte kein Hinweis entnommen werden, dass die Pauschalgebühr entrichtet worden sei bzw. war auch kein Einzahlungsnachweis angeschlossen, weshalb die Antragstellerin im Aufforderungsschreiben beauftragt wurde, die Einzahlungsbestätigung über die zu entrichtende Pauschalgebühr vorzulegen. Dieser Aufforderung ist die Antragstellerin nicht nachgekommen.

 

Laut telefonischer Auskunft der Buchhaltung beim Amt der Oö. Landesregierung vom 9.10.2007 wurde bis zum heutigen Tag die Pauschalgebühr in Höhe von 2.500 Euro von der Antragstellerin nicht überwiesen, weshalb auch diesbezüglich kein zulässiger Antrag vorlag. Der Antrag war daher auch aus diesem Grunde zurückzuweisen.

 

4. Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 22 Abs.1 Oö. VergRSG iVm § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung die zu entrichtende Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag noch offen ist. Es wird um umgehende Entrichtung und Beibringung des Nachweises bis zum 31. Oktober 2007, beim Oö. Verwaltungssenat einlangend, ersucht, widrigenfalls eine Weiterleitung der Angelegenheit an die zuständige Abgabenbehörde erfolgt.

 

5. Im angefochtenen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei. 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kühberger

 

 

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