VwSen-251208/29/Lg/Ri

Linz, 18.09.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 8. August 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F V, M, 48 G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 22. März 2005, Zl. SV96-36-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm. §§ 24, 45 Abs.1 Z.1 VStG

zu II.: §§ 64ff AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.500 Euro bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 101 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der P GmbH, F, 48 G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma die Ausländer M I und B L vom 27. 9. 2004 bis 4.10. 2004 in M, Baustelle B als Bauhilfsarbeiter beschäftigt worden seien, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungs­bewilligung oder eine Entsendebewilligung ausgestellt war und die Ausländer nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen seien und eine Anzeigebestätigung bzw eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis vorgelegen sei.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 7. 10. 2004 sowie auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 3. 11. 2004.

 

Es liege wegen des Charakters der Tätigkeiten als einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf erbracht werden müssen, kein Werk vor. Selbst wenn man von einem Werkvertrag zwischen der Firma P und der ungarischen Firma M 2002 BT ausgehen würde, wäre im Hinblick auf die Weisungsunterworfenheit gegenüber dem Vorarbeiter der Firma P (I) und im Hinblick auf die Zurverfügung­stellung des Arbeitsgerätes durch die Firma P von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Die Ausländer hätten außerdem über keine Gewerbeberechtigung in Österreich verfügt. Die Tatbestandsverwirklichung sei auf Grund der Feststellungen des Zollamtes Eisenstadt sowie auf Grund der Zeugenaussagen der beschäftigten Ausländer, insbesondere auf Grund der Aussage des Herrn P, in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, der entscheidungswesentliche Sachverhalt sei mehrfach mangelhaft geblieben. In der Anzeige der Zollverwaltung Wels werde ausdrücklich angeführt, dass beide ungarische Staatsbürger angegeben hätten, selbstständige Unternehmer der ungarischen Firma M 2002 BT zu sein. Von den beiden ungarischen Staatsangehörigen seien auch die entsprechenden Papiere der Behörde vorgelegt worden. Die ermittelnden Beamten hätten es jedoch nicht der Mühe Wert gefunden, diesen Angaben nachzugehen. Vielmehr sei in den mit den beiden ungarischen Staatsangehörigen aufgenommenen Niederschriften tatsachen­widrig festgehalten worden, dass die Personen unselbstständig für die Firma P Trockenbau GmbH tätig gewesen seien. Dies widerspreche jedoch augenscheinlich den Angaben der betreffenden Personen.

 

Der Anzeige sei auch zu entnehmen, dass die ungarischen Staatsangehörigen wegen fehlender Gewerbeberechtigungen bei der zuständigen Bezirkshaupt­mannschaft Braunau angezeigt worden seien. Bedauerlicherweise sei man im gegenständlichen Verfahren nicht der Frage nachgegangen, inwiefern die betreffenden Personen über eine Gewerbeberechtigung verfügt hätten.

 

Zum betreffenden Zeitpunkt sei Ungarn Mitglieder der Europäischen Union gewesen und es genüge im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich, wenn im Heimatland eine Gewerbeberechtigung vorliegt, um in einem anderen Mitgliedsland eine unternehmerische Tätigkeit zu entfalten.

 

Darüber hinaus werde das Straferkenntnis unzureichend begründet. In der Begründung werde auf Aussagen eines Herrn P Bezug genommen, der mit der gegenständlichen Angelegenheit überhaupt nichts zu tun habe.

 

Die Behörde habe es außerdem unterlassen, den verantwortlichen Projektleiter der Firma P, Herrn F K über die Vorgänge auf der Baustelle zu befragen. Anstatt dessen habe man sich mit den Angaben eines Arbeiter der Firma P begnügt, welcher überhaupt nicht die Kompetenz habe, verbindliche Aussagen über das Rechtsverhältnis zwischen der Firma P und den beiden ungarischen Staatsangehörigen zu machen.

 

Auf Grund dieses mangelhaften Ermittlungsverfahrens habe die Behörde unrichtige entscheidungswesentliche Feststellungen getroffen.

 

Tatsächlich sei es so gewesen, dass die Firma P T GmbH mit der Firma M 2002 BT einen Werkvertrag über die Durchführung von Montagearbeiten abgeschlossen habe.

 

Bei der Firma M 2002 BT handle es sich um eine ungarische Personengesellschaft, welche am 3. 7. 2002 beim Handelsgericht G – M – S, unter der Nummer Cg.08-06-010894/3 protokolliert worden sei. Bei den beiden ungarischen Staatsbürgern handle es sich offenbar um persönlich haftende Gesellschafter dieser Personengesellschaft, so dass sie als selbständig anzusehen seien. Dem entsprechende Angaben hätten sie von den ermittelnden Beamten auch gemacht.

 

Von Seiten der Firma M sei der Firma P T GmbH nachgewiesen worden, dass sie über eine UID-Nummer verfüge.

 

Die Firma M sei daher grundsätzlich berechtigt, in Österreich unternehmerische Tätigkeiten zu entfalten.

 

Wie bereits ausgeführt, sei mit der Firma ein schriftlicher Werkvertrag abgeschlossen worden. In diesem Werkvertrag seien die zu erbringenden Leistungen genau nach Leistungsverzeichnis festgehalten worden, wobei es sich konkret um die Montage von Alu-Verbundplatten an der Deckenuntersicht des Busbahnhofes M gehandelt habe. Diese Leistungen seien um den vereinbarten Werklohn von € 2.856,-- vergeben worden.

 

Der Firma M seien auch die entsprechenden Pläne übergeben worden.

 

Mit der Firma M sei eine Gewährleistungszeit für die erbrachten Leistungen von 3,5 Jahren vereinbart worden. Weiters sei ein Haftrücklass von 5% auf die Dauer der Gewährleistungsfrist vereinbart worden. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen sei eine Skontovereinbarung getroffen worden. Als Vertragsgrundlage sei die ÖNORM B2110 vereinbart worden (Werkvertragsnorm).

 

Im Hinblick auf diese klare vertragliche Grundlage sei davon auszugehen, dass ein echter Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Es sei weder ein arbeitnehmer­ähnliches Verhältnis noch eine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen. Die beiden selbstständig tätigen ungarischen Staatsbürger seien völlig eigenverantwortlich und unabhängig tätig geworden und hätten als selbstständige keiner Beschäftigungs­bewilligung bedurft. Unrichtig sei auch, dass die betreffenden Personen vom Arbeiter der Firma P, Herrn I Arbeitsanweisungen erhalten haben. Dieser habe mit ihnen lediglich die Baustelle besichtigt, um ihnen zu zeigen, wo die vertraglich vereinbarten Leistungen auszuführen sind.

 

Unrichtig sei auch, dass die Arbeitsleistungen mit Werkzeug der Firma P T GmbH erbracht wurden. Es habe ihnen lediglich am ersten Tag ein Schneidegerät gefehlt, welches ihnen am ersten Tag von der Firma P leihweise überlassen worden sei. In weiterer Folge seien die Leistungen jedoch mit eigenem Werkzeug erbracht worden.

 

In rechtlicher Hinsicht sei daher die Behörde völlig zu Unrecht von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen. Vielmehr seien die beiden ungarischen Staatsbürger als selbstständige Unternehmer auf der Baustelle tätig gewesen und hätten im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit auch entsprechende unternehmerische Tätigkeiten entfalten dürfen. Eine Beschäftigungsbewilligung sei im gegenständlichen Fall nicht erforderlich gewesen. Es mangle daher sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht an jedwedem Verschulden des Berufungswerbers und habe der Berufungswerber keinerlei strafbares Verhalten gesetzt. Der zuständige Projektleiter der Firma P T GmbH habe sich völlig korrekt verhalten.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige der Zollverwaltung Wels vom 7. 10. 2004 seien die gegenständlichen Ausländer am 4. 10. 2004 auf der gegenständlichen Baustelle beim Montieren von Untersichtabdeckungen betreten worden. Beide hätten angegeben selbstständige Unternehmer der ungarischen Firma M in H- O ut. 23 zu sein und hätten einen Firmenvertrag in ungarischer Sprache vorgelegt. Nationale Bewilligungen hätten nicht vorgewiesen werden können. Im Zuge der weiteren Ermittlungen sei der Vorarbeiter der Firma P, K I, von FOI S (KIAB Wels) niederschriftlich einvernommen worden. I habe angegeben, dass die beiden ungarischen Arbeiter seit 27. 9. 2004 auf dieser Baustelle gewesen seien und ihm diese beiden Männer vom Projektleiter K als "Selbstständige" zugeteilt worden seien. Das benötigte Arbeitsgerät, Flex (Bohrmaschine) sei von der Firma P zur Verfügung gestellt worden. Die Arbeitsanweisungen seien von I K erteilt worden.

 

Es liege daher eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vor. Wegen fehlender Gewerbeberechtigung sei Anzeige an die Gewebeabteilung an die BH Braunau erstattet worden.

 

Der Anzeige liegen die Personenblätter bei.

 

M gab darin an, seit  "09.27.2004" als Montagearbeiter für die Firma P zu arbeiten. Die tägliche Arbeitszeit betrage "Mefö Pentek 10 Over". Als Lohn ist angegeben "11 Euro".

 

B gab an seit "2004 27" als Montagearbeiter für die Firma "P T G" zu arbeiten. Die tägliche Arbeitszeit betrage "Hetfö – Pentek 10 h". Der Lohn betrage "11 €".

 

Im Feld "Beschäftigt als" sind – nach dem optischen Eindruck möglicherweise mit fremder (aber auf beiden Personenblättern übereinstimmender) Handschrift die Begriffe "Montagearbeiter" eingetragen, nachdem die Worte "Asztalos" (bei B auch "Tischler") durchgestrichen wurden.

 

Der Anzeige liegt ferner eine Niederschrift mit I K vom 4. 10. 2004 vor. Dieser habe als Vorarbeiter der Firma P angegeben, dass die ungarischen Arbeiter seit letzten Montag 27.9.04 auf dieser Baustelle seien. Vom Projektleiter seien sie als "Selbstständige"  dem Befragten zugeteilt worden. Das benötigte Arbeitsgerät (Flex, Bohrmaschine usw) werde von der Firma P bereitgestellt. Die Arbeitsanweisungen würden vom Befragten erteilt. Die Ungarn würden täglich (außer Samstag und Sonntag) von 7.00 Uhr Früh bis ca. 19.00 Uhr am Abend arbeiten. Der Befragte selbst beende die Arbeit um ca. 17.00 Uhr und gebe noch die Arbeitsanweisungen für die Ungarn. Über die finanziellen Dinge, wie die Bezahlung, könne der Befragte keine Auskunft geben. Dies wisse Herr K als zuständiger Projektleiter.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber dahingehend, er bestreite die vorgeworfene Verwaltungsübertretung. Es habe sich um keine Dienstnehmer der Firma P T GmbH gehandelt. Auf der Baustelle Busterminal Mattighofen sei von der Firma P T GmbH ein Subunternehmer beauftragt worden. Dieser habe eigenverantwortlich Trockenbauleistungen nach genau definierten Leistungspositionen im Auftrag der Firma P erbracht. Diese Leistungen seien nicht nach Stunden sondern nach Leistungspositionen abgerechnet worden. Eine Arbeitskräfteüberlassung sei jedenfalls nicht vorgelegen. Eine detaillierte Rechtfertigung unter Vorlage der entsprechenden Unterlagen nach Akteneinsicht wird angekündigt.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Vertreterin des Berufungswerbers verschiedene Urkunden vor und erläuterte diese wie folgt:

 

Bei dem Montagevertrag handle es sich um einen Vertrag, wie ihn die Firma P regelmäßig verwende. Auf der vorgelegten Kopie befinde sich die Unterschrift des Herrn M, als Geschäftsführer der Firma M. Es existiere ein weiteres Exemplar, das die Unterschrift eines Zuständigen der Firma P trage.

 

Vorgelegt werde auch eine Monatagevorgabe, der zu entnehmen sei, was vom Subunternehmer zu machen sei. Näheres könne Herr K erklären.

 

Vorgelegt werde ferner die Schlussrechnung der Firma M an die Firma P mit einem Gesamtendbetrag von Euro 2.541,84. Aus der Schlussrechnung sei auch das Buchungsdatum und das Bezahlungsdatum ersichtlich. Dieser Betrag stimme mit der Rechnung der Firma M überein.

 

Beim sogenannten "Blatt zur Anmeldung von Änderungen" handle es sich um ein (ungarisches) steuer- und finanzrechtliches Formblatt. Daraus gehe hervor, dass die Firma M in Ungarn ein steuerrechtliches Objekt sei.

 

Aus einem Bescheid des Firmenbuchgerichtes sei ersichtlich, dass die Firma M in Ungarn in das Firmenbuch eingetragen sei. Als Tätigkeitsbereich der Firma sei angegeben "Montage von Bautischerlkonstruktionen, Fußboden- und Wandver­kleidung, sonstiger Großhandel". Ferner gehe aus dieser Urkunde hervor dass I M als "Firmenzeichnungsberechtigter" bzw "Geschäftsleiter" bezeichnet wird.

 

Der Zeuge K sagte aus, er sei Bauleiter der gegenständlichen Baustelle der Firma P gewesen. Auf Grund des Termindrucks sei ein Teil  der Deckenmontage an die gegenständliche Subfirma weitergegeben worden, und zwar ein Teil des Randbereiches, welcher sich daraus ergeben habe, dass die Ausländer den P-leuten "entgegenzuarbeiten" gehabt hätten, bis die Firma P mit ihnen "zusammengestoßen" sei. Auf der Suche nach "Leuten" habe der Zeuge M, an den er im Rahmen seiner früheren Tätigkeit bei einer anderen Firma bereits Aufträge vergeben habe, angerufen und gefragt, ob er Zeit habe. Der Zeuge habe den Vorarbeiter I informiert, dass eine Subfirma zur Verstärkung komme, der er sagen solle, was sie zu tun habe. Es sei ein Quadratmeterpreis in branchenüblicher Höhe vereinbart worden, für den M Rechnung gelegt habe. Die Quadratmeterzahl sei aber nicht im Vorhinein vereinbart worden. Die Angabe in den Personenblättern, dass ein Stundenlohn vereinbart gewesen sei, sei mit Sicherheit falsch. Solche Aufträge würden schon aus ökonomischen Gründen grundsätzlich nach Quadratmeterpreisen vergeben.

 

Den Montagevertrag mit M habe der Zeuge unterschrieben. Es handle sich dabei um das in der Firma P verwendete Formular für Subunternehmerverträge. B sei einer von den Leuten Ms gewesen. Der Zeuge habe auf die Zahl der von M verwendeten Leute keinen Einfluss genommen. Ein Endtermin sei nicht vereinbart gewesen.

 

M seien Pläne übergeben worden, nach denen dieser montiert habe. Auf Grund dieser Pläne habe M selbst gewusst, was zu tun sei. Laufende fachliche Erläuterungen seien nicht notwendig gewesen.

 

Systematische Kontrollen der Arbeitsqualität Ms habe es nicht gegeben. Dies sei auch überflüssig gewesen, da dem Zeugen bekannt gewesen sei, dass M fachlich entsprechend qualifiziert ist. Außerdem sei auch ohne Kontrolle ersichtlich, ob die Montage richtig durchgeführt wird.

 

Eine Spezialsäge sei seitens der Firma P zur Verfügung gestellt worden. Das Kleinwerkzeug habe M selbst mitgehabt. Das Material sei seitens der Firma P zur Verfügung gestellt worden.

 

Arbeitszeitvorgaben seitens der Firma P für die Ausländer habe es nicht gegeben. Die Ausländer hätten arbeitszeitmäßig unabhängig von den Leuten der Firma P gearbeitet; ob die Arbeitszeiten praktisch übereinstimmten, wisse der Zeuge nicht.

 

Wie aus dem Haftrücklass ersichtlich, habe die Firma M 2000 für sachgerechte Leistung gehaftet.

 

Der Zeuge I bestätigte im Wesentlichen die Aussagen des Zeugen K, insbesondere was die Planübergabe und die Beauftragung mit dem "Entgegenarbeiten" im Randbereich betrifft.

 

Die Ungarn, nach Information des Zeugen durch K: "S", seien ein eigenes Team gewesen, das unabhängig von den P-leuten gearbeitet habe. Es habe keine Arbeitskräftevermischung gegeben, auch keine wechselseitigen Hilfeleistungen kleinerer Art. Der Zeuge habe mit seinen eigenen Leuten zu tun gehabt und habe sich daher nicht auch noch um die Ungarn kümmern können.

 

Arbeitszeitvorgaben seitens der Firma P an die Ausländer habe es nicht gegeben. Sie seien sogar länger auf der Baustelle gewesen als die P-leute. Hätten die Ausländer kürzer als die P-leute gearbeitet, hätte der Zeuge dies akzeptieren müssen, da er den Ausländern nichts anschaffen gekonnt habe. Der Zeuge sei früher selbstständig gewesen. Damals hätte er sich auch keine Arbeitszeiten anschaffen lassen.

 

Mit fachlichen Kontrollen der Ausländer sei innerhalb der Firma P niemand, jedenfalls nicht der Zeuge beauftragt gewesen.

 

Das Kontrollorgan S sagte aus, es  habe die Niederschrift mit dem Vorarbeiter entsprechend dessen Aussagen verfasst, insbesondere hinsichtlich der Arbeitsanweisungen. Dies wurde durch das Kontrollorgan B bestätigt.

 

Die gegenständlichen Ausländer wurden zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen, entschuldigten jedoch ihr Fernbleiben mit folgenden Schreiben:

 

M äußerte, er sei Unternehmer und sicherlich kein Angestellter. Deshalb sei er auch nie bei der Firma P beschäftigt gewesen. Im Zusammenhang damit verwies M auf den von der Vertreterin des Berufungswerbers vorgelegten Firmenbuchauszug.

 

Ferner verwies M darauf, er habe im Jahre 2004 für mehrere Baufirmen als Subunternehmer Aufträge ausgeführt. Dies selbstverständlich mit eigenem Personal und eigener Infrastruktur (Fahrzeuge und Werkzeug).

 

B führte aus, er sei nie bei der Firma P beschäftigt gewesen. Unter Hinweis auf eine Beilage behauptete B, er sei angemeldeter Arbeiter bei der Firma M in HU- Level, O U. Diese Firma habe Aufträge in Österreich durchzuführen gehabt und B sei bei diesem Bautrupp gewesen. Derzeit sei er bei einem österreichischen Unternehmen angestellt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Hinsichtlich der Beweiswürdigung im Rahmen der Ermittlung des Sachverhaltes ist vorauszuschicken, dass auf Grund des Unmittelbarkeitsgrundsatzes den Zeugenaussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung erhöhtes Gewicht zukommt. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch darauf, dass die Aussagen der Zeugen K und I schlüssig und übereinstimmend waren und von Personen getroffen wurden, die auf Grund ihrer Beteiligung am Geschehen unmittelbare Kenntnis von der Sachlage hatten. Diese Aussagen gehen daher den (möglicherweise missverständlichen) Formulierungen in der Niederschrift I vor. Das selbe gilt in Relation zu den Personenblättern. Ergänzend heranzuziehen sind die schriftlichen Äußerungen der Ausländer, die sie dem Unabhängigen Verwaltungssenat zukommen haben lassen.

 

Hinsichtlich des Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass die Ausländer auf der Grundlage eines Vertrages zwischen der Firma P und der Firma M tätig wurden, mithin auf Grund eines zwischen Unternehmen geschlossenen Vertrages, nicht auf Grund zweier seitens der Firma P mit jeweils einem Ausländer gesondert abgeschlossener Verträge. Dies ergibt sich aus dem Monatagevertrag und weiteren seitens des Berufungswerbers vorgelegten Urkunden sowie auf Grund des Umstandes, dass die Firma M mit einem eigenen Arbeiter tätig wurde und steht auch im Einklang mit dem erwähnten Schreiben der Ausländer. Bestätigt wird dies ua durch den Zeugen K.

 

Vereinbart wurden zunächst allgemeine Vertragsbedingungen im Montagevertrag sowie (mündlich) die Art der Tätigkeit und (lt. Aussage K, jedoch entgegen den Personenblättern) ein Quadratmeterpreis. Die Präzisierung der Tätigkeit erfolgte vor Ort durch Planübergabe sowie hinsichtlich des Umfanges durch den Vorarbeiter I im Auftrag K. Demnach war der von der Firma M der (nach den geschilderten technischen Gegebenheiten) klar abgrenzbare Randbereich bis zu jenem Punkt, an welchem die Arbeit der Firma P endete. Die Art der Tätigkeit unterschied sich nicht von jener, die die Firma P durchführte. Die Tätigkeit wurde auf einer Baustelle ("im Betrieb" - § 4 Abs.2 Z1 AÜG) der Firma P durchgeführt. Der Leistungsumfang der Firma M war von den Arbeiten der Firma P abgrenzbar und wurde dementsprechend Rechnung gelegt. Zu einer Vermischung der Arbeitskräfte kam es nicht. Es bestand eine Haftung für den Erfolg, wie sich auch in der seitens der Firma M gelegten Rechnung zeigt. Weisungen, wie die Arbeiten durchzuführen waren, gab es (gemäß den Aussagen der Zeugen K und I, im Gegensatz zur mit I vor Ort aufgenommenen Niederschrift) nicht. Dasselbe gilt für systematische Kontrollen. Auch eine Bindung an seitens der Firma P angeordnete Arbeitszeiten konnte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht mit der nötigen Sicherheit nachgewiesen werden. Gearbeitet wurde teilweise mit Werkzeug der Firma P, von der auch das Material stammte.

 

Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob eine Beschäftigung der Ausländer durch die Firma P vorlag, und zwar entweder in Form arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse (so die Anzeige) oder in Form der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte (so das angefochtene Straferkenntnis).

 

Gegen die Beschäftigung arbeitnehmerähnlicher Personen spricht allein schon der Umstand, dass nicht die beiden Ausländer ad personam Vertragspartner der Firma P waren sondern ein Unternehmen. B erbrachte seine Arbeitsleistungen im Rahmen seines Dienstverhältnisses zur Firma M, für M ist Ähnliches anzunehmen. Weiters ist bei Beachtung des Umstandes, dass ein Vertrag zwischen Unternehmen vorlag, festzuhalten, dass auf Unternehmen der der Rechtsfigur des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zugrunde liegende Schutzgedanke von vornherein nicht passt. Dementsprechend fehlen auch wesentliche für den Begriff des arbeit­nehmerähnlichen Verhältnisses signifikante Merkmale (in Relation zur Firma P): Die persönliche Leistungspflicht sowie der Entlohnungsanspruch (zumindest für B gilt, dass sich sein Entlohnungsanspruch gegen die Firma M richtete und auch für M ist festzuhalten, dass der Rechnungsbetrag konsequenter Weise nicht den Anspruch für die eigene Arbeitsleistung darstellte). Im Übrigen konnte (was sich vor dem Hintergrund des Vertragsverhältnisses zwischen Unternehmen zum Teil von selbst versteht) keine Regelmäßigkeit oder längere Dauer der Arbeitsleistungen (der Firma M 2000) keine Bindung (der Firma M) an die Firma P im Sinne des Ausschlusses der Tätigkeit für andere Unternehmen bzw einer unbestimmten Vielzahl von solchen bzw im Sinne eines Konkurrenzverbotes udgl sowie keine Weisungsbindung (der Firma M 2000) bzw keine Kontrolldichte im Sinne stiller Autorität festgestellt werden, sodass die gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Momente (im Sinne des "beweglichen Systems" vgl. dazu B, Ausländerbeschäftigung, 1995, Seite 10 ff) überwiegen.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die beiden Ausländer daher nicht in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Firma P standen.

 

Der Erörterung der rechtlichen Alternative – nämlich der Prüfung, ob die beiden Ausländer der Firma M 2000 an die Firma P überlassen wurden – ist vorauszuschicken, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner jüngsten Judikatur  die "Werkvertragsfähigkeit" von Trockenbauarbeiten prinzipiell anerkannt hat (vgl. das Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0163). Entscheidend ist die Abgrenzbarkeit des Werks. Diese ist hier insofern gegeben, als die Firma M einen geschlossenen Bereich selbstständig erledigte. Wie sich aus dem selben Erkenntnis ergibt, steht auch die Bestimmung des Auftrages erst vor Ort der Annahme eines Werks nicht entgegen (vgl. die diesem Erkenntnis zugrunde liegende sukzessive Ausdehnung des Werks). Prüft man vor diesem Hintergrund die einzelnen Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anhand des vorliegenden Sachverhaltes, so zeigt sich, dass die Leistung der Firma M zwar "im Betrieb" der Firma P erbracht wurde, wobei beide Unternehmen der Art nach dieselbe Tätigkeit entfalteten, dass aber diese Leistung der Firma M – mangels Vermischung der Arbeitskräfte – abgrenzbar und somit zurechenbar war (Z 1). Aus dem Umstand, dass die Firma M jenen Teil der Arbeiten erledigte, der nicht von der Firma P gemacht wurde, ergibt sich nicht zwangsläufig eine organisatorische Eingliederung der Ausländer in die Firma P. Weisungen betreffend die Durchführung der Arbeit gab es weder in dienstlicher (Arbeitszeit) noch in fachlicher (Art der Durchführung des Auftrages) ebenso wenig wie systematische Kontrollen (Z 3). Dass die Firma M 2000 für den Umfang der Leistung haftete, zeigt sich im Haftrücklass (Z 4). Diese gegen eine Arbeitskräfteüberlassung sprechenden Momente überwiegen gegenüber dem Umstand, dass Material und Werkzeug nicht vorwiegend von der Firma M stammten (Z 2).

 

Der Deutung der gegenständlichen Konstellation als Arbeitskräfteüberlassung stehen auch folgende Überlegungen entgegen:

Bei B ist anzunehmen, dass er, da sein Chef durchgehend anwesend war, allfällige Weisungen von diesem erhielt, er also nicht fremder Verfügungsmacht überlassen wurde. Für M ist das Argument des Berufungswerbers nicht von der Hand zu weisen, dass es zumindest nicht dem typischen Erscheinungsbild einer Arbeitskräfte­überlassung entspricht, dass ein in leitender Funktion einer Gesellschaft tätiger Gesellschafter im Wege eines im Namen einer Gesellschaft abgeschlossenen Werkvertrages gleichsam sich selbst überlässt.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder