VwSen-280969/10/Kl/Rd/Pe

Linz, 10.09.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn Dr. Z P d P, p.A. A A GmbH, gegen Faktum 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 2. Februar 2007, Ge96-2547-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Arbeitnehmer­Innenschutzgesetz - ASchG  zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die hinsichtlich Faktum 1          verhängte Geldstrafe auf 2.500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf       115 Stunden, herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das angefochtene            Straferkenntnis bezüglich Faktum 1 hinsichtlich der Schuld bestätigt.

 

II.        Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 250 Euro,   ds 10 % der nunmehr hinsichtlich Faktum 1 festgesetzten Geldstrafe.

            Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum     Berufungsverfahren.

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 und § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 2.2.2007, Ge96-2547-2005, wurde über den Berufungswerber hinsichtlich Faktum 1 eine Geldstrafe von 4.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 185 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs.6 Z2 iVm § 80 Abs.1 Z2 ASchG  verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene strafrechtlich verantwortliche Organ der A A GmbH mit Sitz in als Betreiberin eines arbeitsmedizinischen Zentrums in, nicht dafür gesorgt hat, dass die Vorschriften des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes eingehalten werden. Bei einer am 14.11.2005 durch die Arbeitsinspektionsärztin Frau Dr. S K in der Arbeitsstätte, durchgeführten Erhebung wurde Folgendes festgestellt:

1.    Im arbeitsmedizinischen Zentrum A A GmbH wird derzeit zusätzlich zum ärztlichen Leiter kein weiterer ausgebildeter Arbeitsmediziner/keine weitere ausgebildete Arbeitsmedizinerin beschäftigt, obwohl gemäß § 80 Abs.1 Z2 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz im Zentrum weitere Arbeitsmediziner/innen beschäftigt werden müssen, sodass gewährleistet ist, dass das Zentrum regelmäßig eine arbeitsmedizinische Betreuung im Ausmaß von mindestens 70 Stunden wöchentlich ausüben kann, wobei auf dieses Ausmaß nur die Einsatzzeit von Ärzten/Ärztinnen anzurechnen ist, die regelmäßig mindestens 8 Stunden wöchentlich beschäftigt werden.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin beantragt, von der Strafe abzusehen, weil der rechtmäßige Zustand gemäß ASchG umgehend hergestellt worden sei und keinem Patienten aus dem Umstand der Verwaltungsübertretung ein Nachteil entstanden sei. Die Versorgung aller ArbeitnehmerInnen in der L AG sei ohne Unterbrechung jederzeit in vollem Umfang gewährleistet gewesen. Den Bw treffe kein Verschulden, weil er immer bemüht war, sofort entsprechendes medizinisches Personal mit arbeitsmedizinischer Ausbildung zu beschäftigten. Dr. N habe schon zwei Teilkurse der arbeitsmedizinischen Ausbildung absolviert, bevor er im Jahr 2004 bei der A beschäftigt wurde. Die Ausbildung sollte bis Sommer 2005 abgeschlossen sein, dies sei von der Ausbildungsstätte A L versichert worden. Darüber hinaus sei sowohl die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als auch das Arbeitsinspektorat Vöcklabruck im Strafverfahren des Jahres 2004 davon in Kenntnis gesetzt worden, dass einige Teilkurse aufgrund zu geringer Teilnehmerzahl erst verspätet abgehalten werden können. Es könne dem Bw kein finanzieller Vorteil aus dem Fehlen des Abschlusszeugnisses von Dr. N angelastet werden. Dem Strafverfahren aus dem Jahr 2005 lag der gleiche Sachverhalt zugrunde und treffe den Bw kein darüber hinausgehendes Verschulden, weil es trotz Bemühungen nicht möglich gewesen sei, rechtzeitig die geforderten Fachkräfte mit entsprechender Ausbildung zu bekommen. Der Bw habe sich intensiv bemüht, entsprechendes Personal zu beschäftigen und sei zum Tatzeitpunkt die Ausbildung von Dr. N unmittelbar bevorgestanden. Die Verwaltungsübertretung sei daher bereits mit dem ersten Strafverfahren sanktioniert worden. Ein weiteres Verschulden treffe den Bw nicht und sei ein Verschulden aus Arbeitnehmerschutzinteressen als unerheblich anzusehen, weil Dr. N mit seinem Wissen ohnehin zur Verfügung gestanden habe, bloß der Abschluss seiner Ausbildung sei wenige Tage später erfolgt. Zu bemerken sei, dass 95 % aller Leistungen für die Mitarbeiter der L AG erfolgen, sodass für die A A GmbH und die L AG ein für Notfälle ausgebildeter Arzt von äußerster Wichtigkeit sei (Dr. N ist Notfallmediziner), als ein sogenannter Arbeitsmediziner (wäre).

Zudem wurde vom Bw vorgebracht, dass er sorgepflichtig für zwei Kinder sei.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Das Arbeitsinspektorat Vöcklabruck wurde durch den Oö. Verwaltungssenat am Verfahren beteiligt und hat mit Stellungnahme vom 9.5.2007 mitgeteilt, dass sie die Argumentation des Beschuldigten zur Kenntnis nehme, diese jedoch nicht geeignet sei, ihn von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entbinden.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Der Sachverhalt geht klar aus dem vorgelegten Strafakt hervor und wurde vom Bw nicht bestritten. Der Sachverhalt kann daher als erwiesen der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt werden. Da sich die Berufung nur gegen die rechtliche Beurteilung richtet und eine Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt wurde, kann von einer Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden.

 

4. Zur Rechtzeitigkeit der Berufung:

 

Das nunmehr angefochtene Straferkenntnis wurde dem Bw an die Adresse A A GmbH, (Arbeitsstätte) zuzustellen versucht. In der Folge wurde am 8.2.2007 das Straferkenntnis beim Postamt 4863 Seewalchen am Attersee hinterlegt.

Aufgrund des vorgelegten Entlassungsscheines konnte der Bw eine Ortsabwesenheit (stationärer Aufenthalt in der Uni-Klinik für Chirurgie in Salzburg) für die Zeit vom 1.2. bis 5.2.2007 glaubhaft machen. Der Bw war zwar zum Zeitpunkt der Zustellung am 8.2.2007 zwar nicht mehr im Krankenhaus, aber dennoch nicht an der im Straferkenntnis angeführten Abgabestelle aufhältig. Laut Auskunft des Zustellpostamtes Seewalchen am Attersee wurde das Schriftstück am 14.2.2007 dem Bw ausgehändigt.

Da das angefochtene Straferkenntnis nicht an die Wohnadresse des Bw sondern an die Arbeitsstätte geschickt wurde und sich der Bw zu diesem Zeitpunkt im Krankenstand – dieser ist wohl mit einem Krankenhausaufenthalt gleichzusetzen -  befunden hat, war daher davon auszugehen, dass mit der Behebung des Schriftstückes am 14.2.2007 die zweiwöchige Berufungsfrist zu laufen begonnen und mit 28.2.2007 geendet hat. Es ist die vom Bw am 26.2.2007 eingebrachte Berufung somit als rechtzeitig eingebracht anzusehen.    

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1.  Gemäß § 130 Abs.6 Z2 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer ein arbeitsmedizinisches Zentrum betreibt, ohne die Voraussetzungen nach § 80 Abs.1 zu erfüllen.

 

Gemäß § 80 Abs.1 Z2 ASchG müssen für den Betrieb eines arbeitsmedizinischen Zentrums im Sinne dieses Bundesgesetzes folgende Voraussetzungen erfüllt sein, und zwar müssen weitere Ärzte beschäftigt werden, die über die erforderliche Ausbildung verfügen, sodass gewährleistet ist, dass das Zentrum regelmäßig eine arbeitsmedizinische Betreuung im Ausmaß von mindestens 70 Stunden wöchentlich ausüben kann, wobei auf dieses Ausmaß nur die Einsatzzeiten von Ärzten anzurechnen ist, die regelmäßig mindestens acht Stunden wöchentlich beschäftigt werden.

 

5.2. Als erwiesen – und vom Bw auch unbestritten belassen - steht fest, dass bei der am 14.11.2005 durch die Arbeitsinspektionsärztin Dr. K durchgeführten Kontrolle keine weiteren Arbeitsmediziner/innen im erforderlichen Ausmaß beschäftigt worden seien, zumal zum Kontrollzeitpunkt Dr. N seine Ausbildung zum Arbeitsmediziner noch nicht abgeschlossen gehabt habe. Es hat der Bw als zur Vertretung nach außen berufenes verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der A A GmbH mit dem Sitz in, nicht dafür gesorgt, dass die Vorschriften des ASchG eingehalten werden. Der Bw hat sohin die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung objektiv zu verantworten.

 

5.3. Aufgabe eines arbeitsmedizinischen Zentrums ist, den Dienstgeber, die Bediensteten, die Sicherheitsvertrauenspersonen und das zuständige Personalver­tretungsorgan auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes, der auf die Arbeitsbedingungen bezogenen Gesundheitsförderungen und der menschen­gerechten Arbeitsgestaltung zu beraten und den Dienstgeber bei der Erfüllung seiner Pflichten auf diesen Gebieten zu unterstützen.

Um diesen Anforderungen, die an ein arbeitsmedizinisches Zentrum gerichtet werden, gerecht zu werden, müssen genügend ausgebildete Arbeitsmediziner zur Verfügung stehen. Der Betreiber eines arbeitsmedizinischen Zentrums hat dafür zu sorgen, dass genügend ausgebildete Arbeitsmediziner im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß beschäftigt sind, um die arbeitsmedizinische Betreuung gewährleisten zu können.      

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar und war daher gemäß § 5 Abs.1 VStG von Fahrlässigkeit auszugehen. Die vom Bw angestrebte Entlastung ist im Sinne des § 5 Abs.1 letzter Satz VStG aber nicht gelungen, da vom Bw keinerlei schlüssige Beweismittel zu seiner Entlastung vorgebracht wurden. Das Vorbringen des Bw, wonach der betroffene Mediziner Dr. N aufgrund von verspätet abgehaltenen Ausbildungskursen zum Kontrollzeitpunkt über keine abgeschlossene Ausbildung zum Arbeitsmediziner vorweisen konnte, genügt nicht, ihn von seinem schuldhaften Verhalten zu befreien. Da der Bw bereits seit 2004 Kenntnis davon hatte, dass es hinsichtlich des Zustandekommens von  Ausbildungskursen Schwierigkeiten gebe, hätte er sich, da der bei ihm angestellte Dr. N sohin nicht zeitgerecht einen Abschluss als Arbeitsmediziner erlangen konnte, zur Überbrückung um einen adäquaten Ersatz kümmern müssen. Auch das weitere Vorbringen, dass für die gegenständliche Tatzeit die ärztliche Versorgung durch Dr. N als ausgebildeten Notfallmediziner gewährleistet war, kann dabei außer Acht gelassen werden, da der Aufgabenbereich eines Arbeitsmediziners nicht nur darin besteht, im Notfall Erste Hilfe leisten zu können, sondern im Betrieb Präventivarbeit, so zB durch Beobachtung von Arbeitsabläufen und der Arbeitsumwelt, Feststellung von Gefahren und Belastungen, Erstellen und periodische Prüfung von gesundheitsrelevanten Statistiken, Ermittlung/Untersuchung der Ursachen von arbeitsbedingten Erkrankungen und Gesundheitsgefahren, Beratungstätigkeiten, Durchführung von arbeitsmedizinischen Untersuchungen, aktive Gesundheits­förderung im Betrieb usw., zu leisten. Dass der Bw ausreichende Vorkehrungen hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung getroffen hatte, kann durch seine Vorbringen nicht erblickt werden, weshalb das angefochtene Straferkenntnis auch hinsichtlich der Schuld zu bestätigen war.

 

5.4. Zur Strafbemessung ist zu bemerken:

Gemäß  § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß  der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß  anzuwenden.

Die  Einkommens-,  Vermögens-  und  Familienverhältnisse  des Beschuldigten  sind  bei  der Bemessung  von  Geldstrafen  zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde, von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, die Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

In diesem Sinne ist die Strafe in dem für den Bw geltenden Strafrahmen von 290 Euro bis 14.530 Euro festzusetzen, zumal diese aufgrund einer einschlägigen Vormerkung aus dem Jahr 2005 als Wiederholungsfall zu gelten hat.

 

Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis hinsichtlich Faktum 1 über den Bw  eine Geldstrafe von 4.000 Euro verhängt. Des weiteren wurde als straferschwerend gewertet, dass der rechtswidrige Zustand zumindest seit Oktober 2004 bestanden habe und der Bw bereits einmal wegen einer derartigen Verwaltungsübertretung rechtskräftig bestraft wurde. Dass der Bw letztendlich den Forderungen nachgekommen sei, wurde als strafmildernd gewertet. Im Übrigen ging die belangte Behörde hinsichtlich der persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw von einer Schätzung derselben, und zwar von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten, aus.

 

Die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 4.000 Euro stellt zum einen die mehr als 13fache gesetzliche Mindeststrafe dar und bedürfte diesbezüglich einer entsprechenden Begründung, die dem angefochtenen Straferkenntnis jedoch nicht entnommen werden kann. Zum anderen muss zwar beim Bw ein gewisses Maß an Uneinsichtigkeit angenommen werden, zumal er offenkundig vor dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren bereits mehrfach vom Arbeitsinspektorat Vöcklabruck nachweislich auf das Erfordernis der Anstellung eines ausgebildeten Arbeitsmediziners hingewiesen wurde. Diese Tatsache verhindert zwar, die Geldstrafe mit der gesetzlichen Mindeststrafe festzusetzen, rechtfertigt aber noch nicht die gegenständliche Strafhöhe.

 

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde ist die rechtskräftige Vorstrafe nicht als erschwerend zu werten, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung für den Wiederholungsfall gemäß § 130 Abs.6 ASchG vorgesehen ist, die diesfalls eine Mindeststrafe von 290 Euro vorsieht. Im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot darf daher die rechtskräftige Vorstrafe nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden.

 

Bei der Strafhöhe war zu bedenken, dass zwischenzeitig der Mediziner Dr. N zum Arbeitsmediziner bestellt wurde und daher keine Wiederholungsgefahr hinsichtlich Dr. N besteht. Des weiteren war von konkreten nachteiligen Folgen der Übertretung nicht auszugehen. Dies war beim Unrechtsgehalt der Tat zu berücksichtigen.

 

Zu berücksichtigen waren aber auch die persönlichen Verhältnisse des Bw. So wurden vom Bw in der Berufung seine von der belangten Behörde geschätzten Familienverhältnisse dahingehend revidiert, als der Bw für zwei minderjährige Kinder sorgepflichtig ist.

 

Zumal Verwaltungsstrafen nicht dazu führen sollen, dass Sorgepflichten beeinträchtigt werden könnten, erscheint es nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates vertretbar und geboten unter Berücksichtigung dieses Umstandes und aufgrund der obigen Ausführungen, die verhängte Geldstrafe in der Höhe von 2.500 Euro hinsichtlich Faktum 1 entsprechend herabzusetzen.

 

Die nunmehr festgesetzte Geldstrafe erscheint noch ausreichend, um den Bw künftighin wiederum zur Einhaltung der Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes zu bewegen. Darüber hinaus wäre bei einer nochmaligen Tatbegehung aber mit einer empfindlich höheren Strafe zu rechnen.

 

Der Anwendung des § 21 Abs.1 VStG konnte aber nicht näher getreten werden, zumal beide Voraussetzungen für das Absehen von der Strafe nicht gegeben sind. Zum einen kann, und hier wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, beim Bw nicht mehr von geringfügigem Verschulden die Rede sein und zum anderen sind die möglichen Folgen der Tat  auch nicht unbedeutend, da der gesetzliche Anspruch der betroffenen Arbeitnehmer auf Präventionsarbeit zur Vermeidung von Gesundheitsgefährdungen im Betrieb von beträchtlichem öffentlichem Interesse ist.

 

Auch war von der Anwendung des § 20 VStG Abstand zu nehmen, da die Voraussetzungen hiefür nicht gegeben waren.

 

5.4. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend herabzusetzen (§ 16 VStG).

 

6. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keine Verfahrenskosten gemäß § 65 VStG aufzuerlegen. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich gemäß § 64 VStG auf 250 Euro, d.s. 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe.

 

7. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war die Zuständigkeit einer Kammer des Oö. Verwaltungssenates hinsichtlich Faktum 1 gegeben (§ 51c VStG).

 

Hinsichtlich Faktum 2 des angefochtenen Straferkenntnisses ergeht aufgrund der Zuständigkeit eines Einzelmitgliedes eine gesonderte Entscheidung.    

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bismaier