Linz, 16.10.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des R M, geb. am 19.., vertreten durch Dr. B W, Rechtsanwalt in R, wegen Verletzung in verfassungsgesetzlich und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten durch Anhaltung in der Dauer von etwa 11 Stunden durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird keine Folge gegeben und die Anhaltung des R M beginnend mit 26. Mai 2007, 22:15 Uhr, bis 27. Mai 2007, 9:00 Uhr, als nicht rechtswidrig festgestellt.
II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von Grieskirchen) Aufwendungen in Höhe von 271,80 Euro als obsiegende Partei binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
Art. 129a Abs.1 Z2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) iVm § 67a Abs.1 Z2 und § 67c AVG 1991;
§ 79a AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit einem am 5. Juni 2007 beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangten Schriftsatz vom 4. Juni 2007 erhob der rechtsfreundlich vertretene Rechtsmittelwerber "Beschwerde gemäß § 129a Abs.1 Z3 B-VG iVm § 82 FPG 2005 wegen § 39 Abs.5 FPG".
Begründend wurde ausgeführt, die Festnahme zum Zweck einer für die Sicherung des Verfahrens unerlässlichen Vorführung vor die Behörde sei rechtmäßig gewesen, es liege eine Verwaltungsübertretung durch den Beschwerdeführer im Sinne des
§ 120 FPG 2005 vor. Allerdings wäre erforderlich gewesen, die zuständige Fremdenpolizeibehörde ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Da der Beschwerdeführer mit seiner Familie im Bezirk Vöcklabruck, nämlich in W, wohne, wäre die zuständige Fremdenpolizeibehörde die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck gewesen. Der dort zuständige Jurist, M G, hätte nach Rückfrage beim zuständigen Sachbearbeiter die Freilassung verfügt. Nicht klar sei, warum die Autobahnpolizei die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck nicht verständigt und keinen Kontakt mit ihr aufgenommen, sondern erst am nächsten Tag den Beschwerdeführer zur Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen verbracht habe. Es sei unwahrscheinlich, dass der der deutschen Sprache mächtige Beschwerdeführer den Organen seinen Wohnsitz in W verschwiegen habe. Die einschreitenden Beamten hätten sicherlich Zugang zum Asylwerberinformationssystem bzw. zum Fremdeninformationssystem gehabt. Aus diesen Datenbanken müsse wohl hervorgehen, dass eine nicht rechtskräftige Ausweisung durch die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vorliege. Angeblich liege auch aus den vergangenen Jahren eine Ausweisung durch die Bezirkshauptmannschaft Baden vor. Es müsse klar gewesen sein, dass durch die anschließende vorläufige Aufenthaltsberechtigung im Asylverfahren diese Ausweisung der Bezirkshauptmannschaft Baden gegenstandlos geworden sei. Bei ordnungsgemäßem Vorgehen der Beamten wäre der Verbleib über Nacht bis in den Vormittag hinein nicht notwendig gewesen. Zur Aufklärung des Sachverhalts hätte eine Anhaltung von maximal 3-4 Stunden ausgereicht.
Es wurden die Anträge gestellt,
"a) der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Beschwerde stattgeben und die Anhaltung über Nacht für rechtswidrig erklären;
b) dem Bund (Verfahrenspartei BH Grieskirchen) die Aufwendungen in Höhe von insgesamt 673,80 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen".
1.2. Mit Schreiben vom 6. Juni 2007 wurde die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen aufgefordert, den bezughabenden Verwaltungsakt vorzulegen. Weiters wurde dem Bezirkshauptmann des Bezirks Grieskirchen die Möglichkeit eingeräumt, eine Gegenschrift zu erstatten.
1.3. In der Gegenschrift vom 25. Juni 2007 stellte die belangte Behörde den Antrag auf Abweisung wegen fehlender sachlicher Begründung und teilte im Wesentlichen mit, der Beschwerdeführer habe sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. R M sei gemäß § 39 Abs.1 Z1 FPG zum Zweck einer für die Sicherung des Verfahrens unerlässlichen Vorführung vor die Behörde festgenommen worden, weil er bei einer Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 120 FPG auf frischer Tat betreten worden und eine Ausreise über eine Außengrenze nicht beabsichtigt gewesen sei.
Gegen 22 Uhr sei die zuständige Juristin telefonisch vom Sachverhalt verständigt worden. Weil eine durchsetzbare Ausweisung im FIS gespeichert und der Fremde offensichtlich nicht gewillt gewesen sei, aus dem Bundesgebiet über eine Außengrenze auszureisen, sei angeordnet worden, den Fremden am 27. Mai 2007 morgens zur Behörde zur weiteren Einvernahme vorzuführen. Diese Verfügung sei getroffen worden, weil aufgrund des obigen Sachverhalts anzunehmen gewesen sei, dass auch fremdenpolizeiliche Maßnahmen zu ergreifen sein werden, wie eventuell die Verhängung der Schubhaft. Eine sofortige Klärung des Sachverhalts in den Nachtstunden sei aufgrund der Komplexität des FPG nicht möglich gewesen. M R sei am 27. Mai 2007 um ca. 8:30 Uhr vorgeführt worden. Bereits vorher sei von der Behörde erhoben worden, dass der Beschwerdeführer an der von ihm angegebenen Adresse noch polizeilich gemeldet und tatsächlich dort auch aufhältig sei.
Die Vorführung vor die Behörde sei ohne unnötigen Aufschub um 8:30 Uhr erfolgt. Nachdem festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer im Zuständigkeitsbereich der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck aufhältig und auch nicht damit zu rechnen sei, dass er sich fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde, sei die unverzügliche Freilassung erfolgt.
Abschließend beantragte die belangte Behörde den Zuspruch des Vorlage- und Schriftsatzaufwands sowie den Ersatz eines eventuellen Verhandlungsaufwands.
1.4. Die Gegenschrift wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs zugestellt. In der ergänzenden Stellungnahme vom 5. Oktober 2007 wurde ausgeführt, Dr. G, der auch für die Agenden der Fremdenpolizei zuständig sei, sei der in den Nachtstunden rufbereite Jurist der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck gewesen. Dieser hätte den Sachverhalt innerhalb kürzester Zeit abgeklärt und es wäre nicht notwendig gewesen, den Beschwerdeführer in Gewahrsame zu halten.
2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, Sich96-70-2007, sowie durch Einsicht in die Beschwerde, die ergänzende Stellungnahme vom 5. Oktober 2007 und die Gegenschrift.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:
Am Samstag, dem 26. Mai 2007 wurde R M von Beamten des Landespolizeikommandos Oberösterreich, Autobahnpolizeiinspektion Wels (API), in Kematen/I, Autobahnkontrollstelle, gegen 21 Uhr einer Verkehrs- und Fremdenkontrolle unterzogen. Es wurde festgestellt, dass die vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz mit 14. April 2006 widerrufen wurde und im Fremdeninformationssystem eine rechtskräftige Ausweisung der Bezirkshauptmannschaft Baden aufscheint. Die Ausweisung ist erst mit Eintritt der Rechtskraft des negativen Asylverfahrens durchsetzbar. Das Asylverfahren ist aber bereits rechtskräftig abgeschlossen und damit hielt sich der Beschwerdeführer nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Eine Ausweisung wurde auch von der BH Vöcklabruck zu Sich40-2002 mit Bescheid vom 3. Mai 2007 erlassen. Wegen fristgerechter Berufung dagegen ist die mit diesem Bescheid ergangene Ausweisung nicht durchsetzbar.
Gegen 22 Uhr wurde die rufbereite Juristin der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, ein Organ der zuständigen Behörde, telefonisch von der Amtshandlung informiert und um 22:15 Uhr die Festnahme nach dem FPG, zum Zwecke der Einvernahme vor der Behörde am Morgen des nächsten Tages, angeordnet.
Am 27. Mai 2007 um ca. 08:30 Uhr wurde M R der Behörde vorgeführt. Weil zwischenzeitig erhoben worden war, dass er an einer von ihm angegebenen Adresse polizeilich gemeldet ist und sich an dieser Adresse auch aufhält, wurde ihm aufgetragen, am 29. Mai 2007 bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vorzusprechen. Daraufhin erfolgte seine Freilassung.
3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus den Akten.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sogenannte Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.
Im vorliegenden Fall sprachen Polizeibeamte um 22:15 Uhr die Festnahme aus und der Beschwerdeführer wurde bis zur Vorführung vor die belangte Behörde am nächsten Tag um 8:30 Uhr angehalten.
Eine Festnahme sowie die Anhaltung sind Verhaltensweisen, die als Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt qualifiziert werden können.
Damit ist der Beschwerdeführer zur Erhebung der Beschwerde berechtigt.
Die Beschwerde wurde nicht gegen die Festnahme gerichtet, sondern es wurde nur die Anhaltung, die einen Zeitraum von 4 Stunden überschritten hat, in Beschwer gezogen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat daher nur zu überprüfen, ob die gesamte Dauer der Anhaltung gesetzlich begründet war.
Gemäß § 39 Abs.1 Z1 FPG sind Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden zum Zwecke einer für die Sicherung des Verfahrens unerlässlichen Vorführung vor die Behörde festzunehmen, wenn sie ihn gemäß Z1 bei Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 120 auf frischer Tat betreten.
Die zuständige Fremdenpolizeibehörde ist gemäß Abs.5 leg.cit. ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen des Abs.1 bis zu 24 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur in Schubhaft möglich.
Nach § 120 Abs.1 FPG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Fremder nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist oder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekanntes Aufenthaltes.
Gemäß § 3 Abs.3 FPG gelten Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, die bei der Erfüllung von Aufgaben nach diesem Bundesgesetz den Sprengel ihrer Fremdenpolizeibehörde überschreiten, bei dieser Amtshandlung als Organe der örtlich zuständigen Fremdenpolizeibehörde; sie haben diese unverzüglich von ihrem Einschreiten in Kenntnis zu setzen und sind an deren Weisungen und Aufträge gebunden.
Gemäß § 13 Abs.2 FPG dürfen die Fremdenpolizeibehörden in die Rechte einer Person bei der Erfüllung der ihnen in diesem Bundesgesetz übertragenen Aufgaben nur dann eingreifen, wenn eine solche Befugnis in diesem Bundesgesetz vorgesehen ist und wenn entweder andere gelindere Mittel zur Erfüllung dieser Aufgaben nicht ausreichen oder wenn der Einsatz anderer Mittel außer Verhältnis zum sonst gebotenen Eingriff steht. Erweist sich ein Eingriff in die Rechte von Personen als erforderlich, so darf er dennoch nur geschehen, soweit er die Verhältnismäßigkeit zum Anlass und zum angestrebten Erfolg wahrt.
Gemäß Abs.3 leg.cit. sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, die ihnen von diesem Bundesgesetz eingeräumten Befugnisse und Aufträge der Fremdenpolizeibehörden mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen.
§ 39 FPG ist als lex spezialis zu § 36 VStG anzusehen.
In § 36 VStG ist unter anderem geregelt, dass die Behörde den Angehaltenen unverzüglich zu vernehmen hat. Die zu dieser Gesetzesbestimmung ergangene Judikatur des VfGH unterscheidet zwischen Festnahmen zur Nachtzeit, das heißt nach 22 Uhr, und davor erfolgten Festnahmen. Im VfGH-Erkenntnis vom 3.12.1986, VfSlg 11146, mit weiteren Nachweisen, erachtete der Verfassungsgerichtshof Rechte des bereits um 21.35 Uhr Festgenommenen, der nicht bis spätestens Mitternacht (behördlich) einvernommen und danach – da (ersichtlich) kein Grund zur weiteren Verwahrung bestand – sogleich aus der Haft entlassen hätte werden müssen, verletzt.
Im konkreten Fall erfolgte die Festnahme jedoch nicht aufgrund der allgemeinen Bestimmungen des VStG, sondern auf der Grundlage des FPG.
Nach diesem ist – wie oben dargestellt - lediglich die Verständigung der zuständigen Fremdenpolizeibehörde ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen.
Weil der Rechtsmittelwerber bei Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 120 FPG auf frischer Tat betreten wurde, war seine Anhaltung bis zu 24 Stunden zulässig. Diese Frist darf jedoch nur so weit ausgeschöpft werden, soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht (§ 13 Abs.2 FPG, Art.1 Abs. 3 PersFrG).
Aufgrund der Komplexität der Prüfung der Voraussetzungen im Zuge eines fremdenpolizeilichen Verfahrens, im konkreten Fall eines – aus Sicht der Behördenorgane möglicherweise einzuleitenden - Schubhaftverfahrens, im Zuge dessen der konkrete Sicherungsbedarf und die Anwendung gelinderer Mittel zu prüfen sind, war die Anhaltung des sich nicht rechtmäßig in Österreich befindlichen Beschwerdeführers zur Vorführung vor die Behörde am nächsten Morgen jedenfalls nicht unverhältnismäßig.
Dem Vorbringen der Beschwerde, es wäre auch in den Nachtstunden möglich gewesen, den zur Rufbereitschaft eingeteilten Juristen der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (in der Beschwerde wurde noch Dr. M G als rufbereiter Jurist angegeben, während in der Stellungnahme vom 5. Oktober 2007 Dr. G genannt wurde), der auch für Agenden der Fremdenpolizei zuständig ist, zu erreichen und den Sachverhalt abzuklären, sodass es nicht notwendig gewesen wäre, den Beschwerdeführer über Nacht in Gewahrsame zu halten, ist entgegenzuhalten, dass die Organisation der Bezirkshauptmannschaften keine ständige Erreichbarkeit von mit speziellem fremdenpolizeilichen Wissen der örtlich ansässigen, nicht rechtmäßig aufhältigen Fremden ausgestatteten Rufbereiten vorsehen.
Zur Ermittlung des Sachverhalts wurde der Rechtsmittelwerber innerhalb des dafür vorgegebenen Zeitrahmens der zuständigen Behörde vorgeführt. Dass die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen – entgegen den Ausführungen der Beschwerde – die zuständige Behörde ist, ergibt sich aus §3 Abs. 3 FPG, der auf die örtliche Anbindung abstellt.
Gelindere Mittel als die Anhaltung bis in die Morgenstunden zur Vernehmung durch die zuständigen Organe der Fremdenbehörde sind im konkreten Fall nicht erkennbar, weil die abschließende Klärung des Sachverhaltes und die Entscheidung, ob eine Schubhaft zu verhängen ist, nicht sofort möglich war.
Es kann somit kein Fehlverhalten eines Organs der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen festgestellt werden.
Überdies erfolgte die konkrete Festnahme nach 22 Uhr, also zur Nachtzeit. (Dem im Festnahmeprotokoll der API Wels vom 26. Mai 2007 angegebenen Zeitpunkt der Festnahme um 22:15 Uhr wurde vom Rechtsmittelwerber nichts entgegengehalten.) Der VfGH hat sowohl für das Verwaltungsstrafverfahren, wonach die unverzügliche Vernehmung des Angehaltenen (und nicht nur die Verständigung der Fremdenpolizeibehörde ohne unnötigen Aufschub) gefordert ist, als auch für Festnahmen im Dienste der Strafrechtspflege zur Dauer einer Anhaltung die Forderung ausgesprochen, dass die Einvernahme eines während der Nacht Verhafteten in den Morgenstunden oder zumindest am frühen Vormittag zu erfolgen hat (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, VStG
§ 36 Abs.1 E4).
Sowohl nach der Judikatur zur Anhaltung nach dem VStG als auch gemäß den Bestimmungen des FPG erfolgte damit die Anhaltung des Beschwerdeführers, die bis in die frühen Morgenstunden dauerte, rechtmäßig, weil die Festnahme nach 22 Uhr des Vortages ausgesprochen worden war.
Somit war spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der belangten Behörde als obsiegende Partei der beantragte Vorlage- und Schriftsatzaufwand zuzusprechen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Mag. Bergmayr-Mann
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VfGH vom 29. September 2008, Zl.: B 2269/07-10
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.
VwGH vom 22.01.2009, Zl.: 2008/21/0624-5
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