Linz, 09.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Anträge der P M S GmbH, vertreten durch B K P Rechtsanwälte GmbH, vom 5.11.2007 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der A K d S L GmbH betreffend den Lieferauftrag "PET/CT für die Nuklearmedizin", zu Recht erkannt:
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 5.11.2007 wird als unzulässig zurückgewiesen. Gleichzeitig wird der Antrag auf Zuerkennung des Gebührenersatzes abgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2, 3, 8 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 5.11.2007 hat die P M S GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 22.10.2007 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens, insbesondere die Erteilung des Zuschlages zu untersagen, gestellt. Weiters wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro beantragt.
Begründend verwies die Antragstellerin auf einen bereits eingebrachten Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren „PET/CT für die Nuklearmedizin“ und die diesbezügliche mündliche Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat am 23.10.2007. Mit Schreiben vom 22.10.2007 sei der Antragstellerin schließlich mitgeteilt worden, dass ihr Angebot nach § 129 Abs.1 Z7 und Z8 BVergG ausgeschieden werden müsse. Der Antragstellerin würde ein Schaden entstehen, sofern ihr vergaberechtswidrigerweise nicht der Zuschlag erteilt werden würde und werde der Schaden mit mindestens 300.000 Euro beziffert. Dieser ergebe sich aus Kosten der Antragstellerin im Vertrauen auf die Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie aus Kosten für die notwendige und zweckmäßige Rechtsverfolgung. Als Gründe für die Rechtswidrigkeit wurde angeführt, dass nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung ein Ausscheiden des Angebotes nicht mehr möglich sei, und es wurde auf die Bestimmung des § 129 Abs.1 und 2 BVergG 2006 hingewiesen. Auch das Vorliegen von Ausscheidungsgründen wurde bestritten, weil es zu keinem Zeitpunkt eine Abänderung des Angebotes der Antragstellerin nach Angebotseröffnung gegeben hätte und daher ein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 nicht gesetzt worden sei. Auch eine Mehrfachbeteiligung liege nicht vor, weil es sich beim Angebot der Mitbewerberin R-E Dr. W Gesellschaft m.b.H. & Co KG um eine eigene Rechtsperson und ein eigenes Unternehmen handle. Eine Beteiligung der Antragstellerin liege hier nicht vor. Die Antragstellerin sei lediglich Lieferantin der Mitbewerberin. Eine Einflussnahmemöglichkeit auf das Angebot der Mitbewerberin hätte die Antragstellerin nicht. Aus dem Angebot der Mitbewerberin sei auch ersichtlich, dass diese zu anderen Preisen ein Angebot gelegt habe. Es seien daher die Angebote der beiden Bieter unabhängig voneinander kalkuliert und eingebracht worden. Darüber hinaus habe die Mitbewerberin auch mit Produkten der Firma T und S AG, welche für den Zuschlag in Aussicht genommen wurde, angeboten und für diese auch Wartungen ausgeführt.
Die einstweilige Verfügung wurde zur Wahrung der Interessen der Antragstellerin an einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren beantragt. Da mit Beendigung des Nachprüfungsverfahrens betreffend die Zuschlagsentscheidung eine Zuschlagserteilung möglich sei und drohe, sei eine neuerliche einstweilige Verfügung zur Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens bzw. der Zuschlagserteilung erforderlich.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die A K d S L GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt und Gelegenheit zu einer Stellungnahme eingeräumt.
Die Auftraggeberin hat sich mit Stellungnahme vom 7.11.2007 dahingehend geäußert, dass der Antragstellerin die Antragslegitimation fehle. Im Hinblick auf die ergangene Ausscheidensentscheidung vom 22.10.2007 fehlt der Antragstellerin bereits die Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren, beantragt am 18.9.2007. Es fehle ihr daher nunmehr ein Rechtsschutzinteresse. Im Hinblick auf das Vorliegen von zwingenden Ausscheidungsgründen war die Auftraggeberin verpflichtet, die Ausscheidung vorzunehmen. Die Berücksichtigung der Bonusregelung bei der Antragstellerin würde eine Abänderung ihres Angebotes mit Auswirkungen auf den Preis bedeuten, sodass der Tatbestand des § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 gegeben war. Auch hinsichtlich des weiteren Ausscheidungsgrundes wurde auf die ausführliche Begründung in der Ausscheidensentscheidung hingewiesen. Der Antrag auf Gebührenersatz wurde abgelehnt. Es wurde daher beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückzuweisen, in eventu als unbegründet abzuweisen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme. Weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist, hat eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 19 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 zu entfallen.
4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Die A K d S L GmbH steht zu 100 % im Eigentum der L L und ist sohin öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 und fällt in den Vollzugsbereich des Landes gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG sowie in den Geltungsbereich des Oö. Vergaberechtsschutzgesetzes 2006 (§ 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006).
Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 8 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag eines Unternehmers bzw. einer Unternehmerin, dem bzw. der die Antragsvoraussetzungen nach § 3 Abs.1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
4.2. Ausgeschrieben wurde ein Lieferauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich. Mit Nachprüfungsantrag vom 18.9.2007 wurde in diesem Vergabeverfahren die Zuschlagsentscheidung vom 4.9.2007 bekämpft und mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 2.11.2007, VwSen-550363/18/Kl/Pe und VwSen-550367/8/Kl/Pe, wurde dieser Nachprüfungsantrag abgewiesen. Dabei wurde in der Begründung festgestellt, dass eine Rechtswidrigkeit, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, nicht gegeben war. Insbesondere ging die Antragstellerin nicht als Bestbieterin aus diesem Vergabeverfahren hervor.
Durch die am 22.10.2007 der Antragstellerin mitgeteilte Ausscheidung wird daher die Antragstellerin – unabhängig von der Rechtmäßigkeit dieser Ausscheidensmitteilung – nicht subjektiv beschwert, weil bereits durch Nachprüfungsverfahren die in diesem Verfahren ergangene Zuschlagsentscheidung bestätigt wurde. Durch die Mitteilung der Ausscheidung erwächst daher der Antragstellerin kein Schaden und droht auch kein Schadenseintritt. Es fehlt daher an einer wesentlichen Voraussetzung nach § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006. Der Antragstellerin fehlt sohin die Antragslegitimation. Es war daher sowohl der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie der Antrag auf Nichtigerklärung gemäß §§ 3 Abs.1 und 8 Oö. VergRSG 2006 zurückzuweisen.
In diesem Zusammenhang war daher nicht mehr näher darauf einzugehen, ob die Mitteilung der Auftraggeberin vom 22.10.2007 als gesonderte Ausscheidensentscheidung oder als Nachtrag und Erläuterung zur Zuschlagsentscheidung vom 4.9.2007 – ist doch die Mitteilung der Ausscheidung „in Ergänzung zum Schreiben vom 4.9.2007 über die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung“ ergangen – anzusehen ist.
6. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.
Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Da der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie der Nachprüfungsantrag mangels Antragslegitimation zurückzuweisen waren, war kein Obsiegen festzustellen und entfällt daher ein Gebührenersatz. Der Antrag war daher abzuweisen.
7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 107 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Bismaier
Beschlagwortung:
VwSen-550372: kein Schaden
VwSen-550373: kein Schaden, kein Rechtsschutzinteresse
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