Linz, 29.10.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 14. Februar 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des T C, vertreten durch Wirtschaftstreuhänder/Wirtschaftsprüfer/Steuerberater Mag. K W, L; H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 31. Mai 2006, Zl. SV96-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend geändert, dass die Tatzeit am 28.2.2006 endet.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist ferner dahingehend zu korrigieren, dass als die zur Tatzeit geltende Fassung des AuslBG BGBl. I Nr. 2005/101 anzugeben ist und der zweite Absatz zu lauten hat: „Die genannte Gesellschaft hat den Ausländer entgegen § 3 Abs.1 AuslBG beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde." Der Satz: „Als Entlohnung erhielt der kambodschanische Staatsangehörige 1.061,50 Euro brutto monatlich“ ist zu streichen.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16 Abs.2, 19, 24 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C D GesmbH in G, H, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der obgenannten Firma zu vertreten habe, dass die genannte Gesellschaft den kambodschanischen Staatsangehörigen K K in der Zeit vom 1.2.2006 bis 8.3.2006 als Küchenhilfe im Lokal G, H, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf den Strafantrag des Zollamtes Linz vom 20.3.2006, sowie auf Stellungnahmen des Bws vom 2.5.2006 und des Zollamtes Linz vom 10.5.2006.
Der Tatvorwurf sei unter Zugrundelegung des Strafantrages sowie der bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung aufgenommenen Aussagen in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.
Im Zusammenhang mit der Bemessung der Strafhöhe wird festgestellt, dass Milderungs- und Erschwerungsgründe nicht vorlägen. Ausgegangen wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, keinem Vermögen und keiner Sorgepflicht.
2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, dass der gegenständliche Ausländer mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sei und daher nicht unter das AuslBG falle. Dieses Argument sei bereits während des Verfahrens vorgebracht, von der Behörde jedoch ignoriert worden. Außerdem sei der Bw aufgrund der Geschäftsverteilung mit dem anderen handelsrechtlichen Geschäftsführer nicht zuständig.
Das monatliche Nettogehalt betrage 502,35 Euro. Der Bw sei verheiratet und habe für zwei Kinder zu sorgen.
Es wird die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 20.3.2006 seien am 20.1.2006 bei der BH Urfahr-Umgebung Niederschriften hinsichtlich der Erlangung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger betreffend den gegenständlichen Ausländer erstellt worden. Im Zuge der Auswertung der in der Niederschrift ersichtlichen Daten sei seitens des Zollamtes Linz festgestellt worden, dass der Ausländer seit 20.6.2005 bei der Firma C D GesmbH als Küchenhilfe ohne arbeitsmarktrechtliche Genehmigung beschäftigt sei.
Dem Strafantrag liegt ein Schreiben von Wirtschaftstreuhänder/Buchprüfer/ Steuerberater Mag. K W vom 27.2.2006 bei, wonach nach den ihm vorliegenden Unterlagen der Ausländer seit 1.2.2006 bei seiner Mandantschaft (C D GesmbH) als Küchenhilfe beschäftigt sei und einen Bruttomonatslohn von Euro 1.061,50 erhalte.
Laut Niederschrift vor der BH Urfahr-Umgebung vom 28.2.2006 (als Übersetzer fungierte der Bruder des Ausländers, V K) gab dieser an:
"Wenn mir vorgehalten wird, dass es sich bei meiner Ehe um eine reine Aufenthaltsehe handelt, so ist dies nicht richtig. Richtig ist, dass ich nicht Deutsch oder Englisch, sondern nur Kambodschanisch spreche... Meine Frau kann auch nur ein paar Brocken in meiner Sprache. Wir haben unseren Hauptwohnsitz im Restaurant in G, wo wir ein Zimmer (Hotelzimmer) haben. Meine Gattin ist nicht erreichbar, weil sie dzt. in Indien auf Urlaub ist. Sie ist seit ca. drei Wochen dort und wird wieder in… der 3. Märzwoche zurückkommen. Ich weiß nicht, mit wem sie unterwegs ist. Mir wird zur Kenntnis gebracht, dass mein Touristensichtvermerk mit 04.03.2006 endet und ich zu dieser Zeit das Bundesgebiet zu verlassen habe.
Was den fehlenden Unterhalt betrifft, so gebe ich dazu an, dass ich dzt. als Küchenhilfe im Restaurant in G, wo mein Bruder Hälfteeigner ist, arbeite. Ich verdiene dort 1.061,50 € brutto.
Mir wird weiters mitgeteilt, dass ich dzt. illegal arbeite, da ich erst nach Erhalt des AT einer Beschäftigung nachgehen darf. Auf die neuerliche Frage, ob es sich um eine Aufenthaltsehe handelt, und nach der Aufforderung mit ja oder nein zu antworten, lacht er nur.
Herr K V gibt dazu an, dass er nichts dazu sagen könne. Wenn er ein Visum bekommt, so ist es gut, wenn er keines bekommt, könne er auch nichts machen.
Auf die Frage, ob Geld im Zuge der Eheschließung geflossen ist, gibt Hr. V K an, er werde auf diese Frage nicht antworten, es möge Hr. K K selbst befragt werden."
Laut Niederschrift vom 20.1.2006 vor der BH Urfahr-Umgebung erschien F K J in Begleitung ihres Gatten, K K, zum Zweck der Antragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger und gab dazu an:
"Ich habe meinen jetzigen Gatten im Juni 2005 im Restaurant seines Bruders in G kennen gelernt, wo er aushalf. Ich verliebte mich dort auch in ihn. Er hatte für die Zeit von 20.06.2005 bis 21.07.2005 ein gültiges Touristenvisum.
Nunmehr bekam ich die Gelegenheit, mit Bekannten nach Kambodscha zu fliegen, wo ich ihn dann heiratete. Diese Bekannten waren Hr. P Y und seine Gattin T, aus L.
Nach G ziehe ich deshalb, weil sein Bruder dort ein Restaurant hat und er bei seiner Familie bleiben möchte. Er fühlt sich dort wohler. Ich selbst bin in der Fa. meiner Mutter, einem Gasthaus, dzt. teilbeschäftigt, sodass ich problemlos pendeln kann.
Mein Gatte kann weder Deutsch noch Englisch, ich selbst habe ein paar Brocken Kambodschanisch... gelernt. Ich helfe ihm dzt. Deutsch zu lernen.
Leben werden wir von meinem Gehalt. Ich werde ab Februar 40 Stunden im Gasthaus meiner Mutter arbeiten und pendeln. Wir werden in der nächsten Zeit eine ausreichend große Wohnung suchen. Auch werden wir versuchen, eine Arbeitsstelle für ihn zu bekommen. Er war in Kambodscha Automechaniker.
Ich würde mich nie auf eine Scheinehe einlassen, schon deshalb, weil mein Vater Gemeindepolizist in G ist."
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.3.2006 äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 2.5.2006 dahingehend, der Ausländer sei mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet und falle daher nicht unter das AuslBG. Er sei weder im Jahr 2005 noch im Jahr 2006 in der C D GmbH tätig gewesen.
Im Jahr 2006 sei beabsichtigt gewesen, den Ausländer als Dienstnehmer ab 1.2.2006 zu beschäftigen. Die entsprechenden Daten seien an die Steuerberatungskanzlei weitergegeben und von deren Mitarbeiter auch die Anmeldung durchgeführt worden. Tatsächlich habe der Ausländer seine Tätigkeit nicht aufgenommen. Diese Information sei allerdings erst verspätet an die Steuerberatungskanzlei weitergegeben worden, die daraufhin die ursprüngliche Anmeldung am 10.3.2006 wieder storniert habe.
Beigelegt ist die Kopie eines „Extrakts der Heiratsurkunde“ des Königreiches Kambodscha in Übersetzung.
Das Zollamt Linz nahm mit Schreiben vom 10.5.2006 wie folgt Stellung:
Die Gattin des Ausländers habe am 20.1.2006 bei der BH Urfahr-Umgebung niederschriftlich angegeben, dass sie den Ausländer im Restaurant seines Bruders in G kennen gelernt habe. Er habe laut ihren niederschriftlichen Angaben dort ausgeholfen. Seitens des Steuerberaters sei eine Bestätigung ausgestellt worden, dass der Ausländer seit 1.2.2006 bei der C D GesmbH als Küchenhilfe beschäftigt sei. Der Ausländer sei illegal beschäftigt, da er über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfüge.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge V K, der Bruder des gegenständlichen Ausländers und Mitgesellschafter („Hälfteeigner“) der gegenständlichen Gesellschaft, der Ausländer habe nicht im gegenständlichen Lokal gearbeitet. Die Anmeldung zur Sozialversicherung sei vorgenommen worden, weil "wir" geglaubt hätten, der Ausländer brauche, weil er mit einer Österreicherin verheiratet sei, keine Beschäftigungsbewilligung. Die Lohnbestätigung sei bei der Fremdenbehörde auf deren Verlangen vorgelegt worden. Erst dann sei bekannt geworden, dass die Beschäftigung des Ausländers unzulässig sei (so der Zeuge mehrfach; andererseits sagte er einmal auch, dass ihm bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung klar gewesen sei, dass eine Arbeit des Ausländers unzulässig sei.) Nach Auskunft der BH, dass die Beschäftigung des Ausländers unzulässig sei, sei die Meldung des Ausländers bei der GKK storniert worden. Für die Anmeldung des Ausländers bei der GKK – obwohl dieser nicht arbeitete bzw. arbeiten sollte – vermochte der Zeuge keine plausible Erklärung zu geben.
Der Ausländer habe vom Zeugen gelebt. Der Zeuge "glaube", dass der Ausländer auch nicht nur kurz (etwa zwei Wochen) gearbeitet habe. Er habe dem Zeugen "vielleicht ein wenig geholfen". Er „glaube nicht“, dass der Ausländer ihm „bei der Arbeit geholfen“ habe, "vielleicht" habe "er ein paar Gläser herumgeräumt". Es seien wenig Gäste da gewesen. "Wir" hätten eigentlich niemand gebraucht.
Der Vertreter des Bw (von der gegenständlichen Steuerberatungskanzlei) führte aus, die Kanzlei habe die Anmeldung zur und Abmeldung von der Sozialversicherung unverzüglich gemäß den Aufträgen seitens der Gesellschaft vorgenommen. Der Auftrag zur Anmeldung des Ausländers sei am 14.2.2007 oder am Tag zuvor in der Kanzlei eingelangt.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Dem Berufungsvorbringen, dass der gegenständliche Ausländer nicht unter das AuslBG falle, ist in rechtlicher Hinsicht entgegenzuhalten, dass § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG taxativ die Bewilligungen bzw. Bestätigungen – darunter die dort erwähnten Aufenthaltstitel nach dem NAG bzw. FrG – aufzählt, deren Vorliegen Voraussetzung für eine legale Beschäftigung eines Ausländers nach dem AuslBG ist. Daran ändern auch die Regelungen des § 1 Abs.2 lit. l und m AuslBG nichts, wie sich aus der diesen Bestimmungen zu Grunde liegenden Unterscheidung zwischen EWR-Bürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist bzw. aus den Schlusssatzteilen dieser Bestimmungen ergibt. Die diesbezügliche Rechtslage trat mit 1.1.2006 in Kraft (§ 34 Abs.28 AuslBG). Fragen der Wirksamkeit der in Kambodscha geschlossenen Ehe sind daher nicht zu erörtern.
Zu prüfen bleibt, ob der gegenständliche Ausländer im vorgeworfenen Tatzeitraum beschäftigt wurde. Die Frage ist im Hinblick auf die ausdrückliche Auskunft des Ausländers vor der BH Urfahr-Umgebung vom 28.8.2006 in Verbindung mit einer offensichtlich für den Zweck der Vorlage bei der Behörde verfassten Bestätigung der Steuerberatungskanzlei zu bejahen. Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch die Meldung des Ausländers zur Sozialversicherung für den Zeitraum von 1.2. bis 10.3.2006 (durch die C D GmbH) und ferner durch den Umstand, dass die Gattin des Ausländers diesen bereits 2005 bei seiner "Aushilfe" im gegenständlichen Lokal kennen lernte. Schließlich ist zu beachten, dass der Zeuge V K in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bekannt gab, sein Bruder habe damals "von mir gelebt", der Zeuge aber Gesellschafter der C D GesmbH war, welcher Arbeitsleistungen des Ausländers zugute kamen. Auch dieser Umstand legt die Erbringung entgeltlicher Arbeitsleistungen für die Gesellschaft nahe, da anderweitig der Lebensunterhalt des Ausländers nicht erklärbar wäre und es plausibel erscheint, dass sich der Ausländer im Gegenzug dafür im Lokal nützlich machte, mag auch der Umfang der Tätigkeit und der Wert der Entlohnung vielleicht nicht die in der Anmeldung zur Sozialversicherung angegebenen Ausmaße erreicht haben.
Wenn demgegenüber der Zeuge V K aussagte, sein Bruder habe nicht im Lokal gearbeitet, so steht diese Aussage in Widerspruch zu seinem Verhalten vor der BH Urfahr-Umgebung am 28.2.2006, wo er die Aussage des gegenständlichen Ausländers in Verbindung mit der Vorlage einer entsprechenden Bestätigung der Steuerberatungskanzlei, er arbeite als Küchenhilfe und verdiene 10.061,50 Euro brutto nicht dementierte. Dazu kommt, dass die (durch diesen Zeugen zu stützen versuchte) Verteidigungsstrategie des Bw sachlogisch auf die Behauptung hinauslaufen würde, dass damals vorsätzlich unrichtige Angaben zur Erschleichung eines Aufenthaltstitels gemacht wurden (bzw. die Steuerberatungskanzlei veranlasst wurde, eine Urkunde mit falschem Inhalt auszustellen), was einem rechtstreuen Antragsteller bzw. Arbeitgeber nicht zu unterstellen ist.
Dazu kommt, dass der Zeuge seine Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dadurch aufweichte, dass er einräumte, der Ausländer habe ihm "ein wenig geholfen". Auch wenn der Zeuge gleich darauf wiederum bestrebt war, diese Aussage zu bagatellisieren, so wirkte diese Verharmlosungsstrategie schon nach dem Erscheinungsbild fragwürdig. Wesentlich erscheint, dass der Zeuge überhaupt Tätigkeiten des Ausländers einräumte. Sofern von solchen Tätigkeiten auszugehen ist, ergibt sich die Entgeltlichkeit aus der Vermutung des § 1152 ABGB; das Vorliegen einer Unentgeltlichkeitsabrede wurde nicht behauptet.
Insgesamt betrachtet ist die Aussage des Zeugen V K nicht geeignet, den Tatvorwurf grundsätzlich zu erschüttern.
Hinsichtlich des Endes des Tatzeitraumes sei im Zweifel davon ausgegangen, dass die Beschäftigung des Ausländers nicht mit der Abmeldung von der Sozialversicherung, sondern bereits ab dem Bekanntwerden deren Unzulässigkeit (am 28.2.2006) beendet wurde. Daher war der Tatzeitraum im Spruch entsprechend zu kürzen.
Der Umstand, dass der Bw nach der internen Zuständigkeitsverteilung "nicht zuständig" war, ändert nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nichts an dessen Verantwortlichkeit. Dieser Umstand ist lediglich dahingehend zu würdigen, dass im Zweifel nicht Vorsatz anzunehmen ist.
Die Tat ist daher dem Bw im objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Im Hinblick auf den erwähnten Umstand sowie im Hinblick auf die Rechtsunkenntnis des Bw (im Gefolge einer erst kurz zuvor erfolgten Novellierung des AuslBG) ist Fahrlässigkeit anzunehmen. Die Rechtsunkenntnis wirkt nicht entschuldigend, da es dem Bw als einer im Geschäftsleben tätigen Person oblegen wäre, sich über die Rechtslage zweckentsprechend ins Bild zu setzen und am Laufenden zu halten.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist auszuführen, dass innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG: 1.000 Euro bis 10.000 Euro) der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sowie die (in der Berufung angegebenen) finanziellen Verhältnisse des Bw maßgebend sind. Im Hinblick auf die bloße Fahrlässigkeit des Bw erscheint es vertretbar, mit der gesetzlichen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen zu finden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die bloße Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung reicht dafür nicht aus. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist das in der angesprochenen Fahrlässigkeit begründete Verschulden des Bw nicht als geringfügig zu veranschlagen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
Seite drucken