Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251572/13/Py/Da

Linz, 02.11.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn H H, S, vertreten durch Rechtsanwälte Mag. J T & Dr. S N, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 30. März 2007, GZ.: Ge-1004/06, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Oktober 2007, zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben.          Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als das         Strafausmaß auf 500 Euro je unberechtigt Beschäftigten (insgesamt somit         1.000 Euro) herabgesetzt wird.

 

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens  vor der        Behörde erster Instanz wird auf 50 Euro je unberechtigt Beschäftigten   (insgesamt somit 100 Euro) herabgesetzt. Die Ersatzfreiheitsstrafe in         Höhe von 12 Stunden bleibt unverändert; für das Berufungsverfahren ist   kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 


 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 30. März 2007, GZ.:Ge-1004/06, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 12 Stunden verhängt, weil er es als Beschäftiger zu vertreten habe, dass der r Staatsbürger C D, geb. am , und der r Staatsbürger P D, geb. am , zumindest am 24.8.2006 im Gemeindegebiet von S P, Haus Nr. (Nightclub "P"), ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt würden.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die gegenständliche Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf Grund der Anzeige des Zollamtes Linz und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung wird angeführt, dass als mildernd die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw gewertet werde, erschwerende Umstände seien nicht hervorgetreten. Mangels Angaben durch den Bw werde ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.000 Euro angenommen. Laut seinen Angaben würden keine Sorgepflichten bestehen und der Bw Immobilienbesitz aufweisen. Die ausgesprochene Geldstrafe entspreche daher dem Verschuldensgehalt, dem Strafrahmen sowie den sozialen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Zuge seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 13. April 2007. Als Begründung der Berufung wird angeführt, dass den Vorwürfen ein Wasserschaden im Haus eines Versicherungsnehmers des Bw zu Grunde liegt, dessen rasche Sanierung zur Vermeidung weiterer Schäden vom Bw uneigennützig in Angriff genommen wurde. Dazu habe er sich der beiden ihm bekannten r Staatsbürger P D und C D bedient. Es sei weder ein Entgelt vereinbart noch seien sonstige Vereinbarungen getroffen worden, die auf ein Arbeitsverhältnis oder auf eine Beschäftigung schließen lassen würden. Vielmehr habe es sich um einen Freundschaftsdienst der beiden Bekannten seiner Familie gehandelt, weshalb auch ihre Verpflegung keine Gegenleistung darstelle. Es werde daher die Aufhebung des gegenständlichen Straferkenntnisses, in eventu ein Absehen von der Strafe und Erteilung einer Ermahnung, beantragt.

 

3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 2. Mai 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Oktober 2007. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugin wurde die an der gegenständlichen Kontrolle am 24. August 2006 beteiligte Beamtin der damaligen Zollbehörde einvernommen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Auf Grund eines Wasserschadens im Nachtklub eines Versicherungsnehmers des Bw in S P Nr. , beauftragte der Bw kurzfristig die beiden r Staatsangehörigen C D, geb. am , und P D, geb. am , mit der Durchführung von Mal- und Ausbesserungsarbeiten für die bevorstehende Lokaleröffnung. Die beiden r Staatsangehörigen, bei denen es sich um Bekannte seines Sohnes handelte, wurden vom Bw am 23.8.2006 nach S P gefahren, arbeiteten ca. 3 Stunden, übernachteten im Nachtklub und setzten am kommenden Tag ihre Tätigkeit bis zur gegenständlichen Kontrolle am 24.8.2006 um 11.20 Uhr fort.

 

Als Entgelt stellte ihnen der Bw eine Entlohnung durch den Hausbesitzer in Aussicht und sagte ihnen zu, ihnen neben einer Verpflegung während der Arbeitsleistung auch Altkleidung als Gegenleistung zur Verfügung zu stellen. Arbeitsmarktrechtliche Genehmigungen lagen für ihre Tätigkeit nicht vor.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den diesbezüglichen Angaben des Bw und der Zeugin im Rahmen der mündlichen Verhandlung und wird vom Bw im Wesentlichen auch nicht bestritten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. Nr. 157/2005, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)     in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Wert und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro.

 

5.2. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurden die beiden r Staatsangehörigen anlässlich der Kontrolle durch das Zollamt Linz am 24. August 2006 in S P Nr.  bei Malerarbeiten angetroffen. Es blieb während des Verfahrens unbestritten, dass sie für diese Tätigkeit keine gültige arbeitsmarktbehördliche Bewilligung besaßen.

 

Allerdings bestreitet der Bw die Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes und gibt an, es habe sich weder um ein Arbeitsverhältnis noch um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis gehandelt sondern um einen unentgeltlichen Freundschaftsdienst.

 

Hinsichtlich des Vorbringens, es habe sich um kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis gehandelt, ist auszuführen, dass es nach ständiger Rechtsprechung für das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG hinreichend ist, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH 14.11.2002, Zl. 2000/09/0174). Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs.4 erster Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Die Arbeitsleistungen der r Staatsangehörigen C und P D sind daher nach Maßgabe dieser Bestimmung als ein dem AuslBG unterworfenes Arbeitsverhältnis zu beurteilen. Auch wenn der Bw diese Arbeiten für einen seiner Kunden zur Begrenzung eines Wasserschadens in Gang gesetzt hat, so war er doch – wie er selbst angibt – Auftraggeber dieser Arbeiten. Auch kam ihm die rasche Abwicklung und Ausführung der Arbeiten in Ansehung seiner Tätigkeit als Versicherungsmakler zugute, zumal er damit auch ein zuverlässiges und promptes Services für seine Kunden unter Beweis stellen konnte, was ihm wiederum einen Wettbewerbsvorteil verschaffte.

 

Wenn der Bw vermeint, es habe sich im gegenständlichen Fall um einen Freundschaftsdienst gehandelt, der nicht den Bestimmungen des AuslBG unterliegt, so ist dem entgegen zu halten, dass als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des AuslBG einzuordnen sind, nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste gelten, die vom Leistenden auf Grund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Der Übergang zwischen (nicht bewilligungspflichtigem) Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger (aber dennoch bewilligungspflichtiger) Beschäftigung iSd AuslBG ist fließend. Fehlt es jedoch an einer zwischen dem arbeitend angetroffenen Ausländer und dem Arbeitgeber selbst bestehenden spezifischen Bindung, liegt ein Gefälligkeitsdienst jedenfalls nicht vor. Auch eine zu einem Verwandten bestehende Freundschaft kann die Bewilligungspflicht der Beschäftigung nicht verhindern, wenn dieser nicht Leistungsempfänger des vom Ausländer erbrachten Dienstes ist und der Dienst des Ausländers zudem nicht über das Ersuchen dieses Verwandten erbracht wurde (vgl. dazu etwa VwGH 21.1.2004, 2001/09/0100). Das Vorliegen einer besonderen spezifischen Bindung wurde vom Bw im gegenständlichen Fall nie behauptet, sondern hat er auch in der Berufungsverhandlung angegeben, es habe sich primär um Bekannte seines Sohnes gehandelt, die er davor nur ein- bis zweimal gesehen habe.

 

Das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes ist daher im vorliegenden Fall bereits mangels spezifischer Bindung zwischen dem Bw und den beiden r Staatsangehörigen zu verneinen. Hinzu kommt, dass auf Grund des Vorbringens des Bw eine Unentgeltlichkeit der Tätigkeit nie vereinbart war. So hat er selbst im Rahmen der Berufungsverhandlung bestätigt, er habe den beiden R eine Entlohnung durch seinen Versicherungsnehmer in Aussicht gestellt. Aber auch aufgrund des Vorbringens des Bw, er habe den beiden r Staatsangehörigen Altkleider in Aussicht gestellt, fehlt aufgrund dieser vorgesehenen Naturalleistung die sachverhaltsmäßige Grundlage einen Gefälligkeitsdienst. So kommt es hinsichtlich der Entgeltlichkeit der Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften nicht darauf an, welchen Wert die überlassenen Gegenstände für den Arbeitgeber hatten, sondern auf den diesen Gegenständen durch die Ausländer beigemessenen Wert (vgl. VwGH vom 27.2.2003, Zl. 2000/09/0075). Das Inaussichtstellen von Altkleidung sollte offenbar auch nach Ansicht des Bw die beiden R zur Mithilfe veranlassen, wie er selbst in der mündlichen Berufungsverhandlung angibt.

 

Die objektive Tatseite ist daher als gegeben anzunehmen.

 

5.3. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241 unter Verweis auf 90/09/0160 und 92/09/0347). Es sind dem Bw die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 leg.cit. für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Auf Grund der besonderen Tatumstände war es dem Oö. Verwaltungssenat im vorliegenden Fall möglich, von der Anwendung des § 20 VStG Gebrauch zu machen. Als Milderungsgrund war nicht nur die bisherige Unbescholtenheit des Bw zu werten, sondern hat er auch nachweislich zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen, keinerlei Verschleierungshandlungen gesetzt und die Beschäftigung der beiden r Staatsangehörigen auch nicht bestritten. Dieses Verhalten des Täters lassen die gegenständliche Tat in einem milderen Licht erscheinen, zumal dem Bw auch zugebilligt werden kann, dass die Verwaltungsübertretungen durch fahrlässiges Verhalten hervorgerufen wurden und daher der Schuldvorwurf weniger schwer wiegt, als wenn er mit vollem Unrechtsbewusstsein gehandelt hätte. Hinzu kommt, dass die Beschäftigung durch den Bw offenbar nur für kurze Zeit vorgesehen war.

 

Von der Anwendung des § 21 VStG konnte jedoch kein Gebrauch gemacht werden, da auch bei der besonderen Fallkonstellation im gegenständlichen Verfahren das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht als atypisch zu werten ist, zumal grundsätzlich jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes staatliche und privatwirtschaftliche Interessen schädigt, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbs und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirkt, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglicht und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindert. Gerade eine Form der "Schwarzarbeit" wie im gegenständlichen Fall stellt eine charakteristische Übertretung des Schutzzweckes der Norm dar, weshalb von der Anwendung des § 21 VStG bereits mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen abzusehen war.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt gem. § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde waren gemäß § 64 Abs.2 VStG entsprechend herabzusetzen. Zur Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe je unberechtigt Beschäftigten von 1.000 Euro festgelegt, welche 10 % der vorgesehenen Höchststrafe in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 12 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich weniger als 10 % (konkret 3,5 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Durch die Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Panny

 

 

 

 

 

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