Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550363/18/Kl/Pe VwSen-550367/8/Kl/Pe

Linz, 02.11.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der P M S GmbH, vertreten durch B K P Rechtsanwälte GmbH, vom 18.9.2007 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der A K d S L GmbH betreffend den Lieferauftrag „PET/CT für die Nuklearmedizin“, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 23.10.2007 zu Recht erkannt:

 

 

Der Nachprüfungsantrag vom 18.9.2007, die Zuschlagsentscheidung vom 4.9.2007 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Zuerkennung des Gebührenersatzes abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 106, 118, 123, 126, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 18.9.2007 hat die P M S GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin zu 100 % im Eigentum der Stadt L steht und daher der Oö. Verwaltungssenat zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig ist.

Beim gegenständlichen Verfahren handle es sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich und habe die Angebotsfrist am 7.8.2007 geendet. Von der Antragstellerin sei fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt worden. Mit Schreiben vom 4.9.2007 wurde der Antragstellerin bekannt gegeben, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der S AG Ö getroffen worden sei. Am 5.9.2007 sei um Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots ersucht worden. Hiezu sei von der Auftraggeberin mitgeteilt worden, dass sowohl bei der Antragstellerin als auch bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin „in der Variante 2 die jeweils gültige Bonusregelung (realer Preis bei Anschaffung) berücksichtigt“ worden sei.

Als Gründe auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, benennt die Antragstellerin die unzulässige Berücksichtigung von „Varianten“, die willkürliche Auswahl der zu bewertenden (technischen) Kriterien, die willkürliche Bewertung und Bestbieterermittlung sowie die fehlerhafte Bewertung.

Zusammenfassend wurde hiezu ausgeführt, dass, betrachte man die von der Auftraggeberin erstellte „Bewertungsmatrix“, leicht zu erkennen sei, dass der Unterschied der erreichten Punkte zwischen der Antragstellerin und der S AG sehr gering sei. Zu der „Bewertungsmatrix“ sei zunächst anzumerken, dass diese einen Rechenfehler aufweise, da der Wert in der Zeile „Techn.x 0,2“ in der Spalte der Antragstellerin, der sich aus einer Multiplikation des technischen Wertes 94,9 % mit 0,2 ergibt, nicht 18,88 sondern 18,98 zu lauten habe, sodass sich als Summe der Spalte ein Wert von 98,98 ergebe. Die S AG liege somit um genau 0,38 Punkte vor der Antragstellerin.

Aufgrund dieses äußerst geringen Unterschiedes in der Gesamtbewertung der Angebote der Antragstellerin und der S AG erhelle sich, dass jede der oben angeführten Vergaberechtswidrigkeiten den Ausschlag dafür gegeben haben konnte, dass die Antragstellerin nicht für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommen worden sei. Insbesondere hätte die Antragstellerin, wenn die von der Auftraggeberin gebildeten Varianten keine Berücksichtigung gefunden hätten, schon alleine beim Kriterium „Preis“ einen weitaus höheren Vorsprung in der Bewertung vor der S AG aufgewiesen. Aus der Tabelle 1 sei ersichtlich, dass der Unterschied zwischen der Summe aus Nettopreis, Wartung und FDG zwischen dem Angebot der S AG und dem der Antragstellerin weitaus höher sei, wenn man die von der Auftraggeberin zu Unrecht angewendeten Varianten unberücksichtigt lasse. Der Preisvorteil der Antragstellerin gegenüber dem Angebot der S AG wäre somit ein weitaus höherer als dies bei der Bewertung durch die Auftraggeberin letztendlich in die Bewertungsmatrix eingeflossen sei. Die Antragstellerin habe zwar in der Zeile „Preis + Folgekosten“ ohnehin 100 % erhalten, die S AG hätte demgegenüber jedoch einen geringeren Wert als 98,72 % erhalten müssen. Alleine dies hätte den (als geringfügigst zu bezeichnenden) Unterschied in der Gesamtbewertung von 0,38 Punkten bereits zugunsten der Antragstellerin beeinflusst. Da bei vergaberechtskonformer Bewertung die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin hätte ausfallen müssen, sei die Zuschlagsentscheidung jedenfalls für nichtig zu erklären.

 

Aufgrund der vermuteten Rechtswidrigkeiten drohe der Antragstellerin ein Schaden zu erwachsen, da bei vergabekonformer Bewertung ihres Angebots und jenes der S AG, die Antragstellerin den Zuschlag erhalten hätte müssen. Die Antragstellerin habe daher ein großes Interesse an einer Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung.

Die Höhe des Schadens wurde von der Antragstellerin mit ca. 300.000 Euro beziffert.

 

Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf vergaberechts­konforme Bestbieterermittlung und Bewertung sowie auf vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung und ganz allgemein auf eine vergaberechtskonforme Durchführung eines Vergabeverfahrens verletzt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen zum Hauptantrag und begründet weiter, dass das Interesse der Antragstellerin zur Wahrung ihrer o.a. Rechte jedenfalls unstrittig höher sei als das der Auftraggeberin an der Weiterführung des Vergabeverfahrens.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die A K d S L GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 27.9.2007 führt sie nach Darstellung des Sachverhaltes aus, dass keine Variantenangebote vorlagen, sondern im Zuge der bei der Angebotsprüfung durchgeführten Barwertanalyse mit dem Einstandspreis des Gerätes und dem Bruttopreis der Wartung die Folgekosten berechnet wurden. Es wurden dann die einzelnen Bieter betreffende Berechnungen gegenübergestellt. Dabei wurden sowohl bei der Antragstellerin als auch bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die angegebenen Bonusregelungen berücksichtigt. Diesbezüglich wurden die Angaben des Preisblattes auf Seite 33 des Leistungsverzeichnisses, welches verbindlich von den Bietern auszufüllen war, zugrunde gelegt. Alle Bieter haben diese Angaben ausgefüllt und ein Muster für einen Vollwartungsvertrag beigelegt. Von der Antragstellerin wurde aufgrund einer eingeholten Auskunft am 4.9.2007 per E-Mail auf eine langjährig gültige Bonusregelung (seit 3.6.2002) hingewiesen. Mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bestand eine solche Vereinbarung seit 14.4.1995. Zum Mandantenkonzept wurde darauf hingewiesen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als einzige Bieterin ein echtes Software-Mandanten-Konzept angeboten hat. Andere Bieter wie P und G hätten die PACS-WS doppelt ausgeführt und die nach der Ausschreibung geforderte Trennung über jeweils zwei Rechner sichergestellt. Beim Mandantenkonzept der präsumtiven Zuschlags­empfängerin ist nur eine PACS-WS notwendig und wurde im Angebot auch so ausgewiesen. Die Ermittlung des Bestbieters erfolgte nach dem in der Ausschreibungsunterlage festgelegten und angeführten Bewertungsmatrixbeispiel, wobei der Preis mit Folgekosten, die Merkmale und technischen Daten und die Anwenderbeurteilung beurteilt wurden. Der beste Bieter jeder Kategorie wurde auf 100 % gesetzt, die anderen erhielten entsprechend weniger. Konkret beurteilt und bepunktet wurden die in der Matrix grau hinterlegten klinisch-relevanten Daten. Die systemspezifischen Merkmale der einzelnen Anbieter wurden mittels Leistungsverzeichnis erhoben, gegenübergestellt und auf Erfüllung geprüft. Diese Merkmale dienten u.a. als Zusatzinformationen für eine bessere Vergleichbarkeit der abgefragten Systemdaten. Die Angaben im Angebot wurden auch entsprechend den Datenblättern überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass die Angabe der Firma P im Angebot auf Seite 20 des Leistungsverzeichnisses für den Röntgenstrahler eine Wärmespeicherkapazität von 26 MHU ergab, wogegen im Datenblatt 8 MHU zu entnehmen sind. Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene System hat mit einem Wert von 30 MHU eindeutig einen großen Vorteil, allerdings ist auch ein Wert von 8 MHU in der Praxis bei höherem Patientendurchsatz noch gut verwendbar, sodass eine nur um einen Punkt schlechtere Bewertung vorgenommen wurde. Es wurden sohin bei der Antragstellerin 98,98 Punkte, bei der Bestbieterin 99,36 Punkte errechnet. Trotz eines nur sehr geringen Abstandes in der Gesamtbewertung besitze die Auftraggeberin keinen Ermessensspielraum bei der Zuschlagsentscheidung und ist der Auftrag an den ermittelten Bestbieter zu vergeben. Der geforderte Gebührenersatz sowie darüber hinausgehende Ersatzansprüche werden von der Auftraggeberin abgelehnt. Es wurde daher die Abweisung des Nachprüfungsantrages begehrt.

 

3. Mit Eingabe vom 2.10.2007 wurden von der S AG Ö als präsumtive Zuschlagsempfängerin (mitbeteiligte Partei) schriftlich Einwendungen erhoben und der Antrag gestellt, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen, in eventu als unberechtigt abzuweisen. Zur behaupteten Rechtswidrigkeit wurde entgegen­gehalten, dass in der „Variante 2“ jeweils von der Auftraggeberin die bestehende gültige Bonusregelung berücksichtigt wurde. Durch Einbeziehung der bestehenden Bonusregelungen ergeben sich bei den Angeboten beider Bieter jeweils geringere Wartungskosten. Bei der Berücksichtigung der bestehenden Bonusregelungen handelt es sich vielmehr um Angaben zu Zuschlagskriterien, welche bei Angebotseröffnung nach der derzeitig geltenden Rechtslage auch nicht zwingend zu verlesen sind. Die bestehende Bonusregelung betrifft lediglich die Folgekosten der Beschaffung und nicht den Angebotspreis selbst. Auch die von der Antragstellerin ins Treffen geführte Ungleichbehandlung der Bieter liegt im gegenständlichen Fall nicht vor, da auch für die Antragstellerin eine Bonusregelung besteht und berücksichtigt wurde. Die Antragstellerin ist daher durch diese Vorgehensweise der Auftraggeberin nicht beschwert. Die Berücksichtigung eines Skontos ist ebenfalls nicht nur zulässig, sondern sogar zwingend, da die Skontofrist letztlich einem kurzfristigen Kredit gleichkommt und es für den Rechnungsempfänger sogar von Vorteil sein könnte, einen Bankkredit aufzunehmen, um den Vorteil eines Skontos auszunützen. Hinsichtlich der Position Röntgenstrahler auf Seite 20 des Leistungsverzeichnisses hat die Auftraggeberin zu Recht nur 8 MHU bewertet und nicht die angegebenen 26 MHU. Im Leistungsverzeichnis wurde die „Wärmespeicherkapazität der Anode (mindestens 5 MHU)“ abgefragt. Die Antragstellerin hat hier 26 MHU angeführt, also offenbar die Wärmespeicherkapazität des gesamten Röntgenstrahlers, die 26 MHU beträgt, mit jener der Anode verwechselt.

 

4. Die Antragstellerin hat am 18.10.2007 eine ergänzende Stellungnahme abgegeben und darin aufmerksam gemacht, dass aufgrund der fehlenden Verlesung die Variante nicht einer Bewertung unterzogen und der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegt werden dürfe. Zum Mandantenkonzept wurde dargelegt, dass die Antragsstellerin ebenfalls ein echtes Software-Mandanten-Konzept angeboten habe, das nicht mehr als eine PACS-Workstation benötigt. Es dürfte daher bei beiden Bietern der dort angeführte Betrag nicht berücksichtigt werden. Zur Bewertung der Wärmespeicherkapazität der Anode wurde nochmals dargelegt, dass beim Gerät der Antragstellerin der reine Anodenwert 8 MHU beträgt, der Effektivwert aber 26 MHU. Beim Angebot der mitbeteiligten Partei hingegen beträgt der reine Anodenwert beim angebotenen System Biograph 40 überhaupt 0, der Effektivwert 30 MHU. Wäre nur der Anodenwert anzuführen gewesen, hätte beim Angebot der mitbeteiligten Partei der Wert 0 veranschlagt werden müssen und wäre daher der vorgegebene Mindestwert von 5 MHU nicht erreicht. Weiters wurde zu den Kosten der Wartung ausgeführt, dass im Preis der mitbeteiligten Partei von 88.000 Euro bereits ein Bonus enthalten sei („bei derzeitiger Bonusregelung“) und bei weiterer Berechnung dann offenbar noch ein weiterer Bonus abgezogen wurde, um die geringen Wartungskosten 76.824 Euro zu erhalten.

 

Die Auftraggeberin hat mit Eingabe vom 22.10.2007 die Ausscheidung der Antragstellerin und der Mitbieterin Firma W vom 22.10.2007 sowie entsprechende Unterlagen übermittelt. Ergänzend wurde repliziert, dass sämtliche gesetzlich vorgesehenen Angaben aus den Angeboten gemäß § 118 Abs.5 BVergG 2006 vorgelesen wurden. Unter Hinweis auf die Ziffer 4 wurde dargelegt, dass in den Ausschreibungsunterlagen nicht angekündigt wurde, dass die Folgekosten (Wartungskosten) als Zuschlagskriterium verlesen werden. Trotzdem wurden auf Wunsch der Bieter im Zuge der Angebotsöffnung die Kosten für die Wartungs­verträge aus den Angeboten vorgelesen. Zum Mandantenkonzept wurde dargelegt, dass seitens der mitbeteiligten Partei ein zusätzlicher Arbeitsplatz angeboten wurde, allerdings nicht erforderlich ist. Beim Angebot der Antragstellerin ist ein zweiter Arbeitsplatz unbedingt notwendig, da keine softwaremäßige Trennung erfolgt. Zur Wärmespeicherkapazität der Anode wurde ausgeführt, dass die vergleichbaren Angaben der Firmen herangezogen wurden, also bei der Antragstellerin 26 MHU und bei der mitbeteiligten Partei 30 MHU. Aufgrund dieses Unterschiedes wurde bei der Bewertung ein um einen Punkt niedriger Wert für das Produkt der Antragstellerin vergeben. Eine doppelte Berücksichtigung der Bonusregelung wird bestritten und auf den beigeschlossenen Wartungsentwurf vom 3.8.2007 hingewiesen, wonach die Berücksichtigung der Bonusregelung erst nach Rechnungslegung gesondert berücksichtigt wird. Es wird daher der Bonus nicht schon bei den 88.000 Euro berücksichtigt, sondern erst bei der Barwertanalyse für die Folgekosten. Zu den Ausscheidungsentscheidungen wurde dargelegt, dass die Firma W die Antragstellerin als Subunternehmerin mit Leistungen beauftragen werde, jedoch gemäß § 83 BVergG die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig sei, weil es sich nicht um einen reinen Kaufvertrag handle. Wird das PET/CT von der Antragstellerin hergestellt, geliefert, aufgestellt, installiert, in Betrieb genommen und gewartet, ergibt sich die Frage, ob es sich hier nicht um eine unzulässige Weitergabe des gesamten Auftrages handelt. Auch die Konstellation einer Bietergemeinschaft birgt das Problem der Haftung der solidarischen Leistungserbringung für den Fall der Auftragserteilung. Bei Problemen mit der Firma W würde als Gesamtschuldner die Antragstellerin übrig bleiben, im umgekehrten Fall allerdings könnte die angebotene Leistung nicht erbracht werden. Es ist daher das Angebot der Firma W als zweites Angebot der Firma P zu betrachten.

 

Im Übrigen wurden von der Auftraggeberin die geforderten Vergabeunterlagen betreffend öffentliche Bekanntmachung, geschätzten Auftragswert des Gesamtvorhabens, Angebotseröffnungsprotokoll, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen, Prüfprotokoll, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und Schriftverkehr vorgelegt.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 23.10.2007 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, wobei die Antragstellerin und Auftraggeberin sowie die mitbeteiligte Partei durch ihre Vertreter teilgenommen haben.

 

Aufgrund der vorgelegten Unterlagen sowie der Parteienäußerungen steht als erwiesen fest:

 

5.1. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union am 13.6.2007 und in der Amtlichen Linzer Zeitung am 14.6.2007, Folge 12/2007, wurde durch die A K d S L GmbH der Lieferauftrag „PET/CT für die Nuklearmedizin“ im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Der mit 15.3.2007 ermittelte geschätzte Auftragswert beträgt 1,5 Mio. Euro für die Lieferung und Wartungskosten für vier Jahre von 480.000 Euro. Die Folgekosten der Radionuklide sind nicht enthalten. Die Angebotsfrist endete am 7.8.2007. Die Zuschlagsfrist wurde mit Ende September 2007 festgelegt. Bei der Angebotseröffnung am 7.8.2007 lagen vier Angebote vor und wurden verlesen: Antragstellerin mit einer Nettosumme von 1,630.080 Euro, mitbeteiligte Partei mit 1,685.756 Euro, W GesmbH & Co KG mit 1,654.490 Euro und die G A GmbH mit 1,445.000 Euro.

 

5.2. In der Ausschreibungsunterlage Punkt 6, Seite 12, sind Teilangebote und eine Teilvergabe unzulässig. Als Zuschlagsprinzip wurde das Bestbieterprinzip in Punkt 7, Seite 12, der Ausschreibungsunterlage festgelegt. Zuschlagskriterien sind Preis und Folgekosten (Investrechnung) mit 50 % Gewichtung, technische Leistungsmerkmale (laut Leistungsverzeichnis) mit 20 % Gewichtung und Anwenderbeurteilung mit 30 % Gewichtung. Zur Bestbieterermittlung wurde zum Preis mit Folgekosten ausgeführt: „Dabei werden neben dem Einstandspreis alle kalkulierbaren Folgekosten für zehn Jahre berücksichtigt (Verbrauch von Radionukliden, Wartungsaufwand, Softwareupdate, Betriebskosten udgl.).“ Zu den technischen Leistungsmerkmalen ist festgelegt: „Die technischen Merkmale werden aus dem vom Bieter ausgefüllten Leistungsverzeichnis entnommen. Die unbedingt geforderten Leistungen (*) sind verpflichtend und führen bei Nichterfüllung zum Ausschluss. Die anderen Merkmale aller Anbieter werden gegenübergestellt und auf Erfüllungsgrad geprüft. Die technischen Daten werden mitbeurteilt.“ Zur Anwenderbeurteilung ist festgelegt: „Die Anwenderbeurteilung erfolgt mit einem Fragebogen und einem Punktesystem durch qualifizierte Mitarbeiter der Abteilungen Nuklearmedizin und Radiologie beider Häuser.“ Die Bestbieterermittlung soll dahingehend erfolgen, dass der beste Bieter jeder Kategorie auf 100 % gesetzt wird, die anderen erhalten entsprechend weniger. Weiters wurde ein Beispiel einer Bewertungsmatrix angeführt.

Punkt 8, Seite 13, der Ausschreibungsunterlage erklärt Alternativangebote und Abänderungsangebote für unzulässig.

Die besonderen Geschäftsbedingungen bestimmen, dass das Angebot mit dem Leistungsverzeichnis so auszufüllen ist, dass daraus sämtliche Funktionen und Spezifikationen ersichtlich sind. Unvollständig ausgefüllte Leistungsverzeichnisse können bei der Vergabe nicht berücksichtigt werden. Dem Angebot sind Prospekte und Datenblätter beizulegen. Zu den laufenden Kosten ist festgelegt, dass Angaben über Umfang und Kosten von Wartungsverträgen (Vollwartung, Teilwartung, falls vom Anbieter durchgeführt) dem Angebot anzuschließen sind. Dem Angebot sind Angaben über sämtliche benötigte Verbrauchsmaterialien und Verschleißteile anzuschließen und einzupreisen (Kosten pro Einheit bzw. pro Untersuchung). Kalkulationsgrundlagen zur Ermittlung der Betriebskosten pro Jahr sind anzuschließen (Punkt 3, 4, 14 und 17 der besonderen Geschäftsbedingungen).

Die Kostenaufstellung auf Seite 34 (letzte Seite) des Leistungsverzeichnisses sieht die Angabe des Anschaffungspreises – Listenpreises, des Rabattes, des Gesamt­nettopreises, der Umsatzsteuer und der Gesamtsumme vor. Weiters sind die Optionen Laserpositionierung, Tischauflage und Drucker mit dem Listenpreis auszupreisen.

Seite 33 des Leistungsverzeichnisses verlangt Angaben zu den Folgekosten hinsichtlich Aktualisierung der Anlage, Ersatzteilverfügbarkeit und Garantie und sind die Wartungskosten für einen Vollwartungsvertrag für die gesamte Gerätelebensdauer (ca. zehn Jahre) mit einem Preis pro Jahr anzuführen.

Mit Aktenvermerkt vom 12.6.2007 wurde die Auswertung des Leistungs­verzeichnisses hinsichtlich der technischen Leistungsmerkmale dargelegt und eine Tabelle mit grau hinterlegten Daten, die der Bepunktung zugeführt werden, beigeschlossen. Pro Detail-Parameter sind maximal 5 Punkte, maximal 255 Punkte insgesamt zu erreichen.

 

5.3. Aus der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 3.9.2007 sind die bei der Angebotsöffnung verlesenen Bieter angeführt. Ausscheidung wurde keine vorgenommen. Die Beurteilung erfolgte in der vorgesehen Bewertungsmatrix. Für das Kriterium Preis und Folgekosten ergibt sich für die Antragstellerin 100 % bzw. eine Gewichtung von 50, für die mitbeteiligte Partei 98,72 % bzw. eine Gewichtung von 49,36. Für das Kriterium technischer Wert ergibt sich für die Antragstellerin 94,9 % bzw. eine Gewichtung von 18,98 und für die mitbeteiligte Partei 100 % bzw. eine Gewichtung von 20. Hinsichtlich des Kriteriums Anwenderbeurteilung ergibt sich für die Antragstellerin 100 % bzw. eine Gewichtung von 30 und für die mitbeteiligte Partei von 100 % bzw. Gewichtung von 30. Die Gesamtbewertung führt daher zu einer Gewichtung des Angebotes der Antragstellerin von 98,98 und der mitbeteiligten Partei von 99,36. Es geht daher das Angebot der mitbeteiligten Partei als technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot hervor.

 

5.4. Im Zuge der Angebotsprüfung wurde Aufklärung bei der mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 9.8.2007 zu Seite 33 im Leistungsverzeichnis im Hinblick auf die Wartungskosten verlangt und von der mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 13.8.2007 mitgeteilt, „dass die Wartungspreise in den Beiblättern des bestehenden Wartungsvertrages ohne Berücksichtigung des gültigen Bonus angeführt sind. Der zum Zeitpunkt der Abrechnung gültige Bonus wird bei Rechnungslegung entsprechend berücksichtigt und detailliert angeführt. Dieser Vermerk wurde auch auf dem Beiblatt PET-CT für Nuklearmedizin, welches wir in der Ausschreibung beigelegt haben, angeführt.“ Angeschlossen ist eine Dienstleistungsvereinbarung Nr. 2895 vom 14.4.1995 samt Erklärung über eine Bonusstaffel mit einer Obergrenze von 10 Mio. ATS mit 10 % Rabatt ab 1.1.1995. Weiters ist bei einer vorzeitigen Zahlung der Wartungsgebühren vorgesehen, 1 % der Nettosumme zusätzlich pro Quartal zum Abzug zu bringen.

Im Angebot der mitbeteiligten Partei ist unter Punkt 4.2. auf Seite 33 des Leistungsverzeichnisses bei Wartung ein Betrag von 88.000 Euro p.a. mit der Bemerkung „Preis unter Berücksichtigung der derzeit gültigen Bonusregelung“ angeführt und ist in einem Beiblatt zu den Angebotsunterlagen „Beiblatt zu Dienst­leistungsvereinbarung Nr. 2895: A L“ eine Aufschlüsselung der Wartungskosten vorgenommen und hinzugefügt: „Der vereinbarte Bonus wird bei Rechnungslegung gesondert berücksichtigt.“

Beim Röntgenstrahler, Seite 20 des Leistungsverzeichnisses, wird hinsichtlich der „Wärmespeicherkapazität der Anode (mind. 5 MHU)“ „Straton 30 MHU“ angeführt. Der Produktbeschreibung auf Seite 8 zum Stratonröhre-Hochleistungs-Röntgensystem ist zu entnehmen: „Die direkte Anodenkühlung und das kleine und kompakte Design der Anodenplatte (120 mm Durchmesser) eliminiert die Notwendigkeit einer Wärmespeicher-Kapazität (0 MHU) und ermöglicht eine beispiellose Kühlungsrate von 5,0 MHU/Min. Aus diesem Grund werden vor allem bei der Untersuchung großer Patienten Kühlungsverzögerungen zwischen mehreren Langstrecken-Scans eliminiert.“ Das Produktdatenblatt für „Biograph True Point PET.CT“ für den Typ Biograph 40 weist bei der Wärmespeicherkapazität der Anode „0 MHU (30 MHU equivalent)“ auf.

 

Bestätigt durch die Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist daher bei der mitbeteiligten Partei aufgrund eines Wartungsvertrages aus dem Jahr 1995 mit dem A L für Wartungsleistungen von einem Bonus von 10 % sowie 3 % Skonto bei Rechnungslegung auf Preisbasis 09/2008 auszugehen. Dies wurde auch bei der im Zuge der Angebotsprüfung durchgeführten Barwertanalyse entsprechend berücksichtigt. Hinsichtlich der Wärmespeicherkapazität der Anode wurde für das Angebot der mitbeteiligten Partei 30 MHU der Bewertung zugrunde gelegt. Beim Mandantenkonzept (Punkt 2.5., Seite 27 des Leistungsverzeichnisses) ist im Angebot der mitbeteiligten Partei eine nuklearmedizinische Befundkonsole im Preis inkludiert. Jede weitere Befundkonsole wird mit 149.200 Euro pro Stück angeführt. Zusätzliche Konsolen sind im Preis nicht enthalten und werden aufgrund des Konzeptes nicht benötigt.

 

Das Angebot der Antragstellerin führt beim Mandantenkonzept (Punkt 2.5., Seite 27 des Leistungsverzeichnisses) keine für die Umsetzung erforderliche Komponenten an. Hinsichtlich Röntgenstrahler auf Seite 20 des Leistungsverzeichnisses ist bei der „Wärmespeicherkapazität der Anode (mind. 5 MHU)“ der Wert „26 MHU eff“ angegeben, wobei „eff.“ handschriftlich hinzugefügt wurde. Die Produktbeschreibung für G TF P-C gibt auf Seite 3 der Spezifikationen für die effektive Wärmespeicherkapazität einen Wert von 26 MHU, für die Speicherkapazität der Anode einen Wert von 8,0 MHU an.

Im Folgekostenblatt auf Seite 33 des Leistungsverzeichnisses wird für den Vollwartungsvertrag 79.000 Euro p.a. mit der Bemerkung „zu Punkt 17.2. Verschleißteile: Röntgenröhre MRC 127.600 Euro“ angeboten. In den Angebots­unterlagen ist ein Muster-Servicevertrag mit einer jährlichen Vertragspauschale von 79.000 Euro exkl. MwSt. auf Preisbasis 2007 angeschlossen.

Im Zuge der geforderten Aufklärung gab die Antragstellerin mit Schreiben vom 4.9.2007 der Auftraggeberin „die aktuelle Situation mit den Wartungsverträgen“ bekannt, wobei sie das Wartungsvolumen des nunmehr ausgeschriebenen Gerätes hinzurechnete und zu einem Bonus von 3 % bei Preisbasis 2007 gelangte. Es wurden eine Bonusvereinbarung vom 3.6.2002 sowie Bonusabrechnungen der Jahre 2003 bis 2007 angeschlossen.

Bei der Angebotsprüfung wurden diese 3 % Bonus für die Wartung im Zug der Barwertanalyse berücksichtigt. Weiters müsste bei der technischen Angebotsbewertung von 8 MHU für die Speicherkapazität ausgegangen werden, es wurden aber 26 MHU zugrunde gelegt und entsprechend der Berechnungsmethode anstelle der maximal 5 Punkte 4 Punkte vergeben. Auch wurde bei der Prüfung des Angebotes der Antragstellerin beim Mandantenkonzept eine Workstation berücksichtigt. Eine weitere Workstation ist nicht erforderlich. Dies gründet sich auf die Äußerungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

Weiters wurde von der Auftraggeberin schriftliche Aufklärung von der Antragstellerin mit 21.9.2007 im Hinblick auf die generelle Bonusvereinbarung vom 3.6.2002 begehrt und im Schreiben vom 24.9.2002 durch die Antragstellerin bekanntgegeben, dass „der von uns im Angebot vom 3.8.2007 auf Seite 33 angegebene Wartungspreis von 79.000 Euro in keinem Verhältnis zur Bonusvereinbarung vom 3.6.2002 steht“. Es wurde darauf hingewiesen, dass in der Ausschreibungsunterlage an keiner Stelle festgelegt worden war, dass allfällige bestehende vertragliche Regelungen zwischen Auftraggeber und den einzelnen Bietern im Angebot zu berücksichtigen wären. Auch dürften solche allfällige bestehende Bonusregelungen nicht in die Bewertung eingehen. Auch sei in einem Gespräch mit Vertretern der Auftraggeberin Ende August auf diesen Umstand hingewiesen worden. Auch im Angebot vom 3.8.2007 findet sich kein Verweis auf die erwähnte Bonusregelung. Die Auskunft vom 4.9.2007 sei eine bloße Darstellung einer abstrakten Annahme und habe dieses E-Mail keinerlei rechtsverbindliche oder rechtserzeugende Wirkung.

 

5.5. Mit Schreiben vom 4.9.2007 wurde die Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei mit einer Vergabesumme von 1,685.756 Euro den Bietern bekannt gegeben. Gleichzeitig wurde die Stillhaltefrist bis 19.9.2007 bekannt gegeben.

Mit Schreiben vom 5.9.2007 begehrte die Antragstellerin die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes. Diesbezüglich wurde am 10.9.2007 von der Auftraggeberin bekannt gegeben, dass bei der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei in der Variante 2 die jeweils gültige Bonusregelung (realer Preis bei Anschaffung) berücksichtigt wurde. Bei den FDG-Kosten wurden die bei den Referenzbesuchen real erlebten herangezogen. Weiters wurde der technische Vergleich und die Anwenderbeurteilung dargelegt.

 

Weitere Anfragen der Auftraggeberin vom 21.9.2007 bei der Mitbieterin W GesmbH & Co KG haben ergeben, dass die erforderlichen Arbeiten von den Technikern der Firma W in Kooperation mit den Technikern der Antragstellerin durchgeführt werden und es wurde eine Erklärung der Antragstellerin zur Bestätigung dieser Kooperation aus der auch ersichtlich ist, dass die bereits nachgewiesene Leistungsfähigkeit bzw. Befugnis auch immer zur Verfügung steht, beigeschlossen.

Den Angebotsunterlagen der W GesmbH & Co KG sind Produktbeschreibungen des Gerätes der Antragstellerin, sowie ein Muster-Servicevertrag samt Kostenaufstellung der Antragstellerin beigeschlossen und zugrunde gelegt.

 

5.6. Aufgrund des Verhandlungsergebnisses steht zur Angebotsprüfung vom 3.9.2007 und der in diesem Zuge durchgeführten Barwertanalyse vom 30.8.2007 fest, dass im ersten Jahr nur Anschaffungskosten, in den weiteren Jahren auch Betriebs- und Wartungskosten veranschlagt wurden, wobei im ersten Jahr die vom Bieter angegebenen Wartungskosten, für die Folgejahre die nach Index sich ergebende Kostensteigerung berücksichtigt wurde. Weiters wurde für die Folgejahre eine Verzinsung durch Abschlag berücksichtigt. Es wurde eine Barwertanalyse ohne Berücksichtigung der Bonusverträge (Variante 1) und unter Berücksichtigung der Bonusverträge (Variante 2) je Bieter vorgenommen. Die Variante 2 wurde dann auch der Angebotsbewertung hinsichtlich des Kriteriums Preis und Folgekosten zugrunde gelegt. Wird beim Angebot der Antragstellerin die Bonusregelung von 3 % nicht berücksichtigt, so wäre sie hinsichtlich Preis und Folgekosten ebenfalls Bestbieterin und erhalte 100 %, der Abstand zur mitbeteiligten Partei würde sich in der Bewertungsmatrix vergrößern auf 0,58, nämlich mit einer Bewertung des Angebotes der mitbeteiligten Partei von 99,12 bzw. einer Gewichtung von 49,56 für den Preis und einer Gesamtbewertung von 99,56. Die Nichtberücksichtigung der Bonusregelung bei der mitbeteiligten Partei würde zu einer Bewertung von 97,28 bzw. Gewichtung von 48,64 beim Preis führen. Daraus errechnet sich eine Gesamtgewichtung von 98,64 zugunsten der mitbeteiligten Partei und von 98,98 zugunsten der Antragstellerin. Es ginge die Antragstellerin in der Gesamtbewertung als Bestbieterin hervor.

 

5.7. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Vergabeunterlagen einerseits und die Parteienäußerungen andererseits. Eine weitere Beweisaufnahme, insbesondere die beantragten Zeugeneinvernahmen bezüglich Verlesung von Zusatzbemerkungen bei Wartungskosten waren nicht erforderlich, weil die Verlesung der diesbezüglichen Äußerungen nicht rechtserheblich ist.

 

5.8. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 21.9.2007, VwSen-550364/6/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 18.11.2007, untersagt.

 

6. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

6.1. Die A K d S L GmbH steht zu 100 % im Eigentum der L L und ist sohin öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 und fällt in den Vollzugsbereich des Landes gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG sowie in den Geltungsbereich des Oö. Vergaberechtsschutzgesetzes 2006 (§ 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006).

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragtragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublitt.aa BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.        sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und

2.        diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 4.9.2007 und ist rechtzeitig. Eine gesonderte Ausscheidensentscheidung gemäß § 129 Abs.3 BVergG 2006 wurde vor Mitteilung der Zuschlagsentscheidung – entgegen der gesetzlichen Anordnung – nicht bekannt gegeben. Die Ausscheidung seines Angebotes mit entsprechender Begründung wurde dem Antragsteller erst mit Schreiben vom 22.10.2007 per Fax mitgeteilt und war daher eine Anfechtung der Ausscheidung durch den Antragsteller im Rahmen der Anfechtung der Zuschlags­entscheidung nicht möglich, sodass diesbezüglich eine gesonderte Anfechtung noch offen ist. Im Hinblick auf die von der Auftraggeberin damit im Zusammenhang bestrittene Antragslegitimation der Antragstellerin ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin unter ihrem Namen nicht zwei sondern nur ein Angebot abgegeben hat. Insofern ist die von der Auftraggeberin herangezogene Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 14.5.2007, N/0034-BVA/10-2007-046, nicht vergleichbar, weil dieser Entscheidung ein Haupt- und ein Abänderungsangebot ein und desselben Bieters zugrunde liegt, welches sodann von der Vergabekontroll­behörde als zwei Hauptangebote betrachtet wurden. Zur gleichzeitigen Beteiligung mehrerer im Konzern verbundener Unternehmen hat jedoch das Bundesvergabeamt in der Entscheidung vom 3.8.2005, 17N-61/02-17, keinen generellen Ausschluss nach BVergG und ÖNORM A2050 gesehen. Unter entsprechendem Literaturhinweis wird ausgeführt, dass es nicht grundsätzlich unzulässig ist, wenn Unternehmen innerhalb eines Konzerns sich am selben Vergabeverfahren als Bewerber oder Bieter beteiligen. Der „(äußere) böse Schein“ bewirkt nicht automatisch eine Unzulässigkeit einer Handlung, sondern ist die Unzulässigkeit anhand der Auswirkungen dieser Handlungen und Unterlassungen auf das Vergabeverfahren zu sehen. Die Mitbieterin W GesmbH & Co KG gibt zwar in ihrer Angebots­unterlage an, Partnerin der Antragstellerin zu sein, gibt aber ein unter ihrem Namen und auf ihre Rechnung gesondertes Angebot ab. Eine unmittelbare Beteiligung der Antragstellerin an der Mitbieterin und unmittelbare Einflussnahme ist nicht ersichtlich. Es ist daher von einem gesonderten Angebot, das nicht der Antragstellerin zuzurechnen ist, auszugehen. Somit ist auch eine Antragslegitimation der Antragsstellerin gegeben.

 

Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z2 BVergG 2006).

 

6.2. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 106 Abs.1 BVergG 2006 hat der Bieter sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

 

Gemäß § 118 Abs.5 BVergG 2006 sind aus den Angeboten, auch Alternativ- und Abänderungsangeboten, folgende Angaben vorzulesen und in der Niederschrift festzuhalten:

2.    der Gesamtpreis oder der Angebotspreis mit Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge;

3.    wesentliche Erklärungen der Bieter;

4.    sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als den Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben, deren sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde.

 

Die Prüfung der Angebote hat in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen (§ 123 Abs.1 BVergG 2006). Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, oder über die geplante Art der Durchführung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheit für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung ist, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen (§ 126 Abs.1 BVergG 2006).

 

Gemäß § 129 Abs.1 und 3 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote auszuscheiden und den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen. Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten (§ 130 BVergG 2006).

 

6.3. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist beim Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Wartungskosten ein Bonus bei der Angebotsbeurteilung (Barwert­analyse bzw. Folgekostenberechnung) nicht zu berücksichtigen, zumal dem Angebot ein Hinweis auf eine Bonusvereinbarung fehlt und auch aufgrund der im Zuge der im Nachprüfungsverfahren durchgeführten Anfrage und der Angaben vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat kein Bonus zur Verrechnung kommen soll.

Hinsichtlich der Berücksichtigung einer Bonusvereinbarung beim Angebot der mitbeteiligten Partei ist aufgrund des festgestellten Sachverhaltes die bei der Bar­wertanalyse ausdrücklich im Angebot angeführte und im Beiblatt zum Angebot näher ausgeführte Bonusvereinbarung, die ausdrücklich Inhalt des Angebotes wurde, heranzuziehen. Dabei ist die von der Antragstellerin behauptete mangelnde Verlesung der diesbezüglichen Bemerkung irrelevant, weil nachweislich – und von keiner Partei bestritten – der Gesamtpreis des Angebotes gemäß der Bestimmung des § 118 Abs.5 Z2 BVergG 2006 verlesen wurde, wobei beim Gesamtpreis Rabatte bereits berücksichtigt und nicht extra angeführt sind. Aufgrund des § 118 Abs.5 Z4 BVergG 2006 besteht aber die Pflicht zur Verlesung darüber hinaus nur für sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als den Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben und dies auch nur, wenn in den Ausschreibungs­unterlagen dies angekündigt wurde. Die Wartungskosten, die nicht Teil des Gesamtpreises sind, aber auch nicht ein anderes Zuschlagskriterium als den Preis betreffen, waren daher nicht zu verlesen. Insbesondere war eine ausdrückliche Ankündigung in der Ausschreibungsunterlage nicht gegeben.

Unter Einbeziehung der geltenden Rabattregelung für Wartungskosten beim Angebot der mitbeteiligten Partei ergibt sich daher eine Gesamtbewertung des Angebotes der Antragstellerin mit 98,98 und des Angebotes der mitbeteiligten Partei mit 99,56. Die rechtswidrig erfolgte Berücksichtigung des Bonus für die Antragstellerin hat daher auf den Ausgang des Vergabeverfahrens keinen Einfluss.

 

6.4. Zur Bewertung der technischen Leistungsmerkmale ist aufgrund der Ausschreibungsunterlagen und den Angaben der Auftraggeberseite nachvollziehbar und nicht diskriminierend vorgegangen worden. Aufgrund der Kennzeichnung von Merkmalen als Musskriterien, die bei Nichterfüllung zum Ausschluss führen, ist es selbstverständlich, dass diese Kriterien einer Bewertung nicht zugeführt werden können. Alle anderen Merkmale wurden geprüft und hinsichtlich der einzelnen Angebote gegenübergestellt und gemessen am Bestangebot entsprechend gewertet. Es ist ersichtlich, dass für jedes Merkmal maximal 5 Punkte vergeben wurden, wobei diese für das Merkmal des Bestangebotes gegeben wurden, alle übrigen wurden entsprechend reduziert bepunktet. Eine mangelnde Transparenz und Ungleichbehandlung ist daher nicht gegeben.

Hinsichtlich des Merkmales „Wärmespeicherkapazität der Anode“ ist anhand der festgestellten Unterlagen nachvollziehbar, dass von der Auftraggeberin sowohl hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin als auch hinsichtlich des Angebotes der mitbeteiligten Partei jeweils der effektive (äquivalente) Wert der gesamten Wärmespeicherkapazität herangezogen wurde und nicht jener der Anode. Diesbezüglich liegt daher ebenfalls keine Ungleichbehandlung vor. Im Hinblick auf die von der Auftraggeberin dargelegte Punktevergabe hingegen müsste bei einem Bestangebot von 30 MHU und einem Punkt für je 5 MHU auch die Antragstellerin noch 5 Punkte für dieses Merkmal erhalten. Allerdings führt auch diese Berichtigung zu keiner Veränderung des Ergebnisses der Vergabeentscheidung.

 

6.5. Hinsichtlich des Mandantenkonzeptes hingegen wurde festgestellt, dass die Angebote beider Bieterinnen den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen bzw. keine Zusatzleistungen erforderlich sind.

 

6.6. Hingegen wurde im Angebot der Antragstellerin eine Änderung des Ausschreibungstextes vorgenommen, indem bei der Wärmespeicherkapazität nach dem einzutragenden Wert „eff“ handschriftlich dazugefügt wurde. Dies widerspricht klar der Bestimmung des § 106 Abs.1 zweiter Satz BVergG 2006.

 

6.7. Da gemäß § 130 Abs.1 BVergG 2006 unter den nach dem Ausscheiden übrig gebliebenen Angeboten der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen ist, war die Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei zu fällen. Es war daher der Nachprüfungsantrag, mit welchem die Nichtig­erklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt wurde, abzuweisen.

 

7. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

 

Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen und kein Obsiegen festzustellen war, entfällt ein Gebührenersatz. Der entsprechende Antrag war abzuweisen.

 

8. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 95,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Bismaier

 

 

 

Beschlagwortung:

Folgekostenberechnung, Verlesung, Textänderung, Mehrfachbeteiligung

 

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