Linz, 02.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Mag. M A, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M M, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 21.5.2007, Zl. Ge96-2006, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird hinsichtlich Schuld als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt.
II. Der Berufung wird hinsichtlich Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 300 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden, herabgesetzt wird.
III. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf
30 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;
Zu III.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs.1 und
§ 74 Abs.2 Z1 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. Nr. I 84/2006 eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der P C Bt m.b.H. & Co. KG (Anlagen- und Bewilligungsinhaber für das Einkaufszentrum in P, P) für das Gewerbe "Vermietung von beweglichen und unbeweglichen Gütern" im Standort P, P, zu vertreten, dass das dortige Einkaufszentrum im Standort P, P, welches mit Bescheiden der BH Linz-Land
Ge-1-1969 vom 13.1.1969, u.a. gewerbebehördlich genehmigt wurde, von der genannten Gesellschaft am 6.10.2006 nach erfolgter Änderung ohne erforderliche Genehmigung, wie von der Behörde bei einer gewerbebehördlichen Überprüfung festgestellt, betrieben wurde:
Bei der Überprüfung am 6.10.2006 war das Einkaufszentrum geöffnet und in Betrieb. Die Geschäfte waren geöffnet, die Infrastruktur des Einkaufszentrums wie Beleuchtung, Rolltreppen, etc. in Betrieb und waren Kunden anwesend. Im Bereich des so bezeichneten L-D-V-Platz wurde am 6.10.2006 eine Modeschau abgehalten. Dazu wurde auf der "Aktionsfläche 2" eine Bühne aufgebaut, welche mit einer Breite von ca. 6 Meter über diese genehmigte Aktionsfläche hinausragte. Weiters wurde ein ca. 60 cm hoher Laufsteg, welcher in Richtung Parkhaus angeordnet wurde, mit einer Breite von ca. 1,4 Meter und einer Länge von ca. 6 Meter, aufgestellt. Durch den Laufsteg wurde im Bereich der Achsen E/7 die auf dem Genehmigungsplan ersichtliche minimale Durchgangsbreite der Mall in diesem Bereich um ca. 1,5 Meter reduziert.
Durch die beschriebene Änderung und durch die damit verbundene Verringerung der vorgeschriebenen Fluchtwegbreite auf dem als Mall bezeichneten Hauptverkehrsweg bestand die Möglichkeit einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit von Personen (Kunden des Einkaufszentrums) bei einer Paniksituation (z.B. Ausbruch eines Brandes, Stromausfall bei Dunkelheit), da ein geordnetes und gefahrloses Flüchten im Anlassfall die volle Breite der vorgesehenen Fluchtwege voraussetzt.
Der beiliegende Plan ist eine Kopie des Einreichplanes Aktionsflächen Bestand Untere Verkaufsebene, welcher dem Genehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 26.4.2005, Ge20-71-2005, zu Grunde liegt. Dieser Plan bildet einen Bestandteil des Spruches des gegenständlichen Straferkenntnisses."
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und im Wesentlichen damit begründet, dass dem Beschuldigten an der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe. Die Einhaltung der gewerbebehördlichen Vorschriften des Bescheides seien zur Gänze an die jeweiligen Bestandnehmer und Veranstalter überbunden worden.
Im § 2 des Bestandvertrages heiße es in Zif. 3:
"Der Bestandnehmer wird bei der Führung seines Geschäftes und bei allfälligen Umbauarbeiten die Auflagen und Vorschriften der ihm übergebenen Baubewilligung, Betriebsanlagenbewilligung einhalten und auch sonst alle sonstigen jeweiligen bau-, sanitär- und sicherheitstechnischen Vorschriften und Auflagen erfüllen.... Die Verantwortung für die Einhaltung sämtlicher mit dem Bestandobjekt verbundenen Auflagen betreffend sämtlicher behördlicher Bescheide in der jeweiligen geltenden Fassung, auch soweit sie Allgemeinflächen betreffen, liegt beim Bestandnehmer."
Die Nichteinhaltung dieser vertraglich überbundenen Verpflichtungen sei in § 8 Z1
lit. g sogar als vorzeitiger Auflösungsgrund festgelegt.
Der Beschuldigte kontrolliere auch regelmäßig die Einhaltung dieser Verpflichtungen. Da eine solche Kontrolle nicht ständig erfolgen könne, könne es vorkommen, dass im Einzelfall ein Bestandnehmer die Verpflichtung verletze. Eine Art "verwaltungsstrafrechtlicher Erfolgshaftung" würde aber die Aufgaben des Beschuldigten sprengen. Die Bestandnehmer, die diese Verpflichtungen verletzen, würden abgemahnt und notfalls auch die vorzeitige Auflösung des Bestandvertrages riskieren. Die Auffassungen im angefochtenen Bescheid zur subjektiven Tatzeit (gemeint wohl Tatseite) seien daher nicht berechtigt. Der Beschuldigte habe die ihm zumutbaren Maßnahmen ergriffen, sodass ihn am Vorliegen eines objektiven Tatbestandes kein Verschulden treffe. Es seien keine wie immer gearteten Folgen entstanden, sodass die Behörde auch gemäß § 21 StGB (richtig VStG) vorgehen und von der Verhängung einer Strafe Abstand nehmen könne. Es werde daher der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land dahingehend abzuändern, dass das Strafverfahren eingestellt werde oder, falls diesem Antrag nicht stattgegeben werden sollte, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land dahingehend abzuändern, dass gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werde.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt sowie in die vom Berufungswerber beigebrachten Unterlagen, insbesondere in den ausgearbeiteten Bestandvertrag, welcher zwischen der Plus City Betriebsgesellschaft mbH und & Co. KG. und dem jeweiligen Bestandnehmer abgeschlossen wird. Weiters wurde am 3.10.2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der der anwaltliche Vertreter des Berufungswerbers anwesend war und gehört wurde.
Dem Akt liegt ein Aktenvermerk über die am 6.10.2006 durch die belangte Behörde im Beisein des gewerbetechnischen Amtssachverständigen durchgeführte Überprüfung des Einkaufzentrums "P" bei; demnach wurde an diesem Tag im Bereich des "L-D-V-Platzes" zwischen den Achsen D/F und 6/7 eine Modenschau abgehalten. Dazu wurde auf der Aktionsfläche 2 eine Bühne aufgebaut, welche mit einer Breite von von ca. 6m über die genehmigte Aktionsfläche hinausragte. Weiters wurde ein ca. 60 cm hoher Laufsteg, welcher in Richtung Ausgang Parkhaus angeordnet wurde, mit einer Breite von ca. 1,4 m und einer Länge von ca. 6 m, aufgestellt.
Weiters liegt ein Bericht der Polizeiinspektion P über die am 6.10.2006 um 15.00 Uhr durchgeführte Überprüfung des Einkaufszentrums "P C" betreffend die Durchführung einer Modeschau und die damit einhergehende Errichtung einer Showbühne vor. Nach der Sachverhaltsdarstellung im oa Bericht war der Berufungswerber für die Durchführung der Modenschau und der Errichtung der Showbühne verantwortlich und hat auch die Anweisungen der Meldungsleger entgegen genommen und durchführen lassen.
Laut Gewerberegisterauszug ist der Berufungswerber gewerberechtlicher Geschäftsführer der P C B mbH & Co. KG. im Standort P, P.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 26.4.2005, Ge20-71-2005, wurde die Anzeige der P C B mbH & Co. KG, P, vom 23.3.2005 über die Änderung der Betriebsanlage im Standort P, P, durch die Errichtung von Aktionsflächen im Neubau P C Bauetappe V sowie durch Änderungen bei den Aktionsflächen im Bestand nach Maßgabe der vorgelegten Grundrisspläne vom 9.3.2005 zur Kenntnis genommen und festgestellt, dass dadurch das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflusst wird. Dieser Bescheid bildet einen Bestandteil der für die in Rede stehende Betriebsanlage vorliegenden Genehmigungsbescheide.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom anwaltlichen Vertreter des Berufungswerbers der Bestandvertrag vorgelegt und darauf verwiesen, dass gemäß § 2 Z3 dieses Bestandvertrages die Einhaltung der vorgeschriebenen gewerbebehördlichen Auflagen an die einzelnen Bestandnehmer übertragen worden sei. Der Berufungswerber würde auch die Einhaltung der Auflagen kontrollieren und Verstöße bei Erkennbarkeit sofort abstellen. Auf Grund der Größe des Einkaufszentrums beschränke sich allerdings diese Kontrolle auf Stichproben. Nach § 2 Z3 des Bestandvertrages würden die Bestandnehmer auch die Kenntnis der jeweiligen gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheide bestätigen; vom Berufungswerber würden regelmäßig Besprechungen mit den Bestandnehmern abgehalten, und im Verlaufe dieser Besprechungen auch auf die Einhaltung der Auflagen hingewiesen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf, wenn es zu Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen.
Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.
Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ist, dass eine rechtswirksam genehmigte Betriebsanlage vorliegt.
Dies ist vorliegend der Fall; die Errichtung und der Betrieb des Einkaufszentrums im Standort P, P, wurde rechtskräftig genehmigt und liegen zahlreiche Änderungsgenehmigungsbescheide vor.
Ob eine "Änderung" der Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH vom 24.5.1994, 93/04/0031).
Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.
Die Genehmigungspflicht ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068). Fest steht und wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten, dass zum Tatzeitpunkt in der gegenständlichen Betriebsanlage eine Showbühne für die Abhaltung einer Modeschau aufgebaut war und diese über die (mit Bescheid vom 26.4.2005, Ge20-8597-71-2005) genehmigte Aktionsfläche hinausragte. Jede Erweiterung der Aktionsfläche über den genehmigten Bestand stellt sich als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar.
Zweifellos stellt diese Errichtung der Showbühne samt Laufsteg eine Maßnahme dar, welche die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen gefährden könnten. Insbesondere ist dadurch wie im bekämpften Straferkenntnis auch angeführt, eine Gefährdung der Kunden nicht ausgeschlossen.
Vom Berufungswerber wird auch die konsenslose Änderung der rechtskräftig genehmigten Aktionsflächen nicht bestritten; vielmehr vertritt der Berufungswerber die Auffassung, dass er hiefür nicht verantwortlich sei und ihn demnach kein Verschulden treffe. Begründet wird dies damit, dass er die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften an die einzelnen Bestandnehmer überbunden habe.
Unbestritten ist, dass die P C Bt mbH & Co. KG., P, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist, Inhaberin der hier in Rede stehenden Betriebsanlage ist (siehe hiezu das gegen den Berufungswerber ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.1996, 96/04/0154).
Die Änderung einer Betriebsanlage und der Betrieb einer geänderten Betriebsanlage ist dem Inhaber des Betriebsstandortes zuzurechnen, unabhängig davon, wer Eigentümer der Betriebsanlage und wer Adressat des Genehmigungsbescheides ist.
Das Vorbringen des Berufungswerbers, er habe die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften an die einzelnen Bestandnehmer überbunden, geht – unabhängig davon, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Abwälzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf andere Personen ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich ist – vorliegend schon deshalb ins Leere, weil für die Errichtung der Showbühne und des Laufsteges über die genehmigten Aktionsflächen hinaus der Berufungswerber selbst – wie das Beweisergebnis gezeigt hat – und nicht ein Bestandnehmer verantwortlich ist.
Es führt daher zu keiner Entlastung, wenn sich der Berufungswerber auf die abgeschlossenen Bestandverträge bzw. auf die Einrichtung von Kontrollmaßnahmen stützt.
Der Berufungswerber hat somit die Tat sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
Von der Anwendung des § 21 Abs.1 VStG war abzusehen; zwar ist von unbedeutenden Folgen auszugehen, jedoch liegt die kumulative Voraussetzung des geringfügigen Verschuldens nicht vor.
Zur Strafbemessung ist auszuführen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ging bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen aus.
Als strafmildernd wurde der Umstand gewertet, dass gegen den Berufungswerber keine Verwaltungsvorstrafen aufscheinen. Straferschwerend wurde kein Umstand gewertet.
Zum Unrechtsgehalt wurde von der belangten Behörde ausgeführt, dass durch die Reduzierung der mindest erforderlichen Durchgangsbreite der Mall infolge der für die Modenschau platzierten Bühne und Laufsteg die Möglichkeit einer Gefährdung von Kunden und Arbeitnehmern des Einkaufszentrums im Falle eine Paniksituation wie zB beim Ausbrechen eines Brandes oder bei sonstigen Anlassfällen, wie etwa bei einem Stromausfall, in Betracht zu ziehen war. Diese Gefahrenpotential war im Hinblick auf die großen Menschenansammlungen im gegenständlichen Einkaufszentrum als erheblich einzustufen.
Wenngleich der Berufungswerber tatbestandsmäßig gehandelt hat, ist ihm jedoch als Strafmilderungsgrund zuzubilligen, dass er zumindest nach der durchgeführten Überprüfung offenbar das für die Kunden bestehende Gefährdungspotential erkannt hat und bemüht war, die Bühne und den Laufsteg dementsprechend umzubauen.
Aus diesen Erwägungen heraus sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz veranlasst, die verhängte Geldstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen, zumal auch die verminderte Strafhöhe den Zweck der Spezialprävention noch erfüllen kann.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. B i s m a i e r
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