Linz, 27.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn M K, M, M-H, vertreten durch Rechtsanwalt H R, S, M, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich des Tatvorwurfes der Ausübung des Gewerbes "Spediteure einschließlich der Transportagenten" ohne Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Hinsichtlich des Tatvorwurfes der Ausübung des Gewerbes "Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit 5 Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im grenzüberschreitenden Güterverkehr" ohne Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers wird die Berufung hinsichtlich des Schuldspruches abgewiesen; insofern wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Tatzeit auf 23.2.2006 bis 3.8.2006 eingeschränkt wird sowie die zitierte verletzte Rechtsvorschrift "§ 367 Z1 GewO 1994 in § 367 Z2 GewO 1994 geändert wird und die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat:
"§ 367 Einleitung GewO 1994".
III. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 400 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 62 Stunden herabgesetzt werden.
IV. Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf 40 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I. - III.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45, 51 Abs.1 und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;
Zu IV.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 94, 131 iVm § 39 Abs.1 und 341 GewO – Gewerbeordnung 1994 iVm § 367 Z1 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF eine Geldstrafe von 1.500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ gemäß § 9 Abs.2 VStG 1991 idgF der Firma J-A V- & S GmbH mit Sitz in M, K, (protokolliert beim Firmenbuch des Landesgerichtes Wels unter FN 246503 f) in Ausübung des Gewerbes "Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit fünf (5) Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im grenzüberschreitenden Güterverkehr" (Gewerbeschein ausgestellt vom Landeshauptmann von Oberösterreich am 18.05.2004, GZ: VerkGe-211.806/6-2004-Kö) sowie des Gewerbes "Spediteure einschließlich der Transportagenten" (Entstehung der Gewerbeberechtigung am 01.04.2004) folgendes zu verantworten:
Herr F K, geb. am , ist mit Wirkung vom 23.8.2005 als gewerberechtlicher Geschäftsführer ausgeschieden. Trotz Verständigung über das Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers vom 2.9.2005 und zweimaliger Erinnerung an die Geschäftsführerbestellung am 18.1.2005 und 23.3.2006 wurde bisher um keine Geschäftsführerbestellung angesucht.
Somit wurde die gesetzliche Frist von 6 Monaten für die Neubestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers, welche am 23.2.2006 geendet hat, überschritten.
Sie haben daher bis dato lt. Zentralen Gewerberegister trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs.1 oder gemäß § 39 Abs.1 GewO bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers das Gewerbe "Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit fünf (5) Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im grenzüberschreitenden Güterverkehr" sowie das Gewerbe "Spediteure einschließlich der Transportagenten" ausgeübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben."
2. Dagegen wurde vom Berufungswerber durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass aus dem gleichzeitig übermittelten Auszug aus dem Firmenbuch des Landesgerichtes Wels mit aktuellem Datum zum 7.9.2007 ersichtlich sei, dass der Berufungswerber nicht mehr handelsrechtlicher Geschäftsführer sei; ab dem 4.8.2006 sei Herr F K, welcher der Vater des Berufungswerbers sei, wieder als handelsrechtlicher Geschäftsführer eingetragen. Bei der vorliegenden Firma handle es sich praktisch um die Firma der Eltern des Berufungswerbers. Diese hätten auch faktisch die Firma geführt. Der Berufungswerber habe nur kurze Zeit nach außen hin als handelsrechtlicher Geschäftsführer fungiert. Von den Erinnerungen an die gewerberechtliche Geschäftsführerbestellung vom 8.1.2006 und 23.3.2006 habe der Berufungswerber keine Kenntnis. Dieser schied zum damaligen Zeitpunkt dienstrechtlich auch aus der Firma J-A-V- & S GmbH aus. In der Anlage werde eine Kopie der Verdienstabrechnung des derzeitigen Arbeitgebers des Berufungswerbers übergeben, woraus ersichtlich sei, dass dieser dort am 6.2.2006 seine Arbeitsstelle angetreten habe. Gegenwärtig habe der Berufungswerber ein Nettoeinkommen von durchschnittlich 1.600 Euro. Zum damaligen Zeitpunkt, als er als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen war, habe er ebenfalls ein Nettoeinkommen von ca. 1.500 Euro bis 1.600 Euro gehabt. In der Anlage werde eine Kopie der diesbezüglichen Gehaltsabrechnungen vom Juli 2005 bis Oktober 2005 übergeben. Es werde ersucht, das Straferkenntnis aufzuheben, da praktisch die Eltern des Berufungswerbers die Firma maßgeblich geführt hätten und Herr F K wieder als handelsrechtlicher Geschäftsführer ab August 2006 eingetragen sei. Zum anderen werde ersucht zu beachten, dass der Berufungswerber nicht das geschätzte Einkommen von 3.000 netto monatlich, sondern lediglich 1.500 Euro bis 1.600 Euro habe.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie in die vom Berufungswerber vorgelegten Unterlagen. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte eine solche entfallen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die J-A-V- & S GmbH ist im Firmenbuch unter der Firmenbuch Nr. mit Sitz in M, K, eingetragen. Als Geschäftszweig ist "Ausübung des Spediteurgewerbes" (§ 94 Z63 GewO 1994) sowie "Handel mit Waren aller Art" angegeben,. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer war vom 5.7.2005 bis 4.8.2006 Herr M K eintragen. Seit 4.8.2006 vertritt Herr F K die GmbH selbstständig als handelsrechtlicher Geschäftsführer; verantwortliche Beauftragte wurden nicht bestellt. Die J-A-V- & S GmbH besitzt die Gewerbeberechtigung für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit fünf Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im grenzüberschreitenden Güterverkehr mit Entstehungsdatum 26.5.2004, sowie die Gewerbeberechtigung für Spediteure einschließlich der Transportagenten mit Entstehungsdatum 1.4.2004; der Standort der Gewerbeberechtigungen lautet jeweils K, M. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer war Herr F K bestellt. Dieser ist jedoch mit Wirkung vom 23.8.2005 aus dieser Funktion ausgeschieden. Zumindest bis zum 13.8.2007 wurde von der J-A-V- & S GmbH für die Ausübung der Gewerbe kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt bzw. nicht zur Genehmigung bzw. Anzeige an die Behörde vorgelegt.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 GewO 1994 können juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben. Nach Abs.2 dieser Bestimmung darf, wenn der Geschäftsführer ausscheidet, das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während 6 Monaten, weiter ausgeübt werden. Die Behörde hat diese Frist zu verkürzen, wenn mit der weiteren Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer eine besondere Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist oder in den vorangegangenen 2 Jahren vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe insgesamt länger als 6 Monate ohne Geschäftsführer ausgeübt wurde.
Gemäß § 367 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs.1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs.4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs.2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.
Gemäß § 367 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs.1 oder gemäß § 39 Abs.1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers eines der im § 95 angeführten Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben.
Gemäß § 1 Abs.5 Güterbeförderungsgesetz 1995 gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Güterbeförderungsgewerbe als reglementiertes Gewerbe gilt, auf das § 95 Abs.2 der GewO 1994 anzuwenden ist.
Nach § 95 Abs.2 GewO 1994 ist die Bestellung eines Geschäftsführer oder eines Filialgeschäftsführers bei den in Abs.1 angeführten Gewerben für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die in § 39 Abs.2 bzw. § 47 Abs.2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind.
Fest steht, dass nach dem Ausscheiden des Herrn F K mit Wirkung vom 23.8.2005 bis zumindest 13.8.2007 ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer weder für das Gewerbe "Spediteure einschließlich des Transportagenten" noch für das Gewerbe "Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit fünf Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im grenzüberschreitenden Güterverkehr" bestellt worden ist. Dies wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten, jedoch eingewendet, dass zum einen seine Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der J-A-V- & S GmbH mit 4.8.2006 gelöscht worden ist und zum anderen die Firma praktisch von seinen Eltern geführt worden sei.
Dieses Vorbringen führt die Berufung nur zum Teil zum Erfolg:
Als handelsrechtlicher Geschäftsführer ist der Berufungswerber ein zur Vertretung der GmbH nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft und damit – ein verantwortlicher Beauftragter wurde nicht bestellt - im Sinne des § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, und zwar unabhängig davon, wer die Firma faktisch im Innenverhältnis geführt hat. Die bloße Nichtausübung einer Funktion nimmt dem ordnungsgemäß Bestellten nicht die Eigenschaft als (handelsrechtlicher) Geschäftsführer (vgl VwGH 22.11.1990, Slg 13323A). Dieses Vorbringen ist somit nicht geeignet, den Berufungswerber auf der Verschuldensseite zu entlasten.
Allerdings ist der Berufungswerber insoweit im Recht, als ihm die Verwaltungsübertretung nur für den Zeitraum seiner Bestellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer, nämlich vom 5.7.2005 bis 3.8.2006 vorgeworfen werden kann. Da somit der Tatzeitraum einzuschränken war, war auch die Strafe dementsprechend herabzusetzen.
Die nunmehrige Herabsetzung der Geldstrafe auf weniger als ein Drittel der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe war aber vorwiegend aus folgenden Gründen geboten:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber auch zur Last gelegt, das Gewerbe "Spediteure einschließlich der Transportagenten" ausgeübt zu haben, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben. Die Genehmigungspflicht für die Bestellung eines Geschäftsführers besteht jedoch nur für die in § 95 Abs.1 GewO 1994 angeführten Gewerbe. Das Gewerbe der Spediteure ist jedoch davon nicht umfasst, und ist daher die Bestellung des Geschäftsführers lediglich anzeigepflichtig. Diesbezüglich sieht § 367 GewO 1994 in Z1 auch einen zur Ausübung eines Gewerbes ohne Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführer anderen Straftatbestand vor, nämlich die Ausübung des Gewerbes ohne Anzeige über die Bestellung eines Geschäftsführers. Die Ausübung des Gewerbes ohne entsprechende Anzeige über die Bestellung eines Geschäftsführers wurde dem Berufungswerber jedoch nicht vorgeworfen, weshalb das Straferkenntnis in diesem Tatvorwurf im Grunde der Bestimmung des § 44a Z1 VStG aufzuheben und die Geldstrafe entsprechend herabzusetzen war.
6. Da der Berufung zumindest teilweise stattgegeben wurde, entfällt die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. B i s m a i e r
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