Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390190/4/BMa/Se VwSen-390217/4/BMa/Se VwSen-390218/4/BMa/Se

Linz, 28.11.2007

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufungen der Firma T GmbH, Salzburg, vertreten durch den Geschäftsführer M H,  und des M H als Geschäftsführer der T GmbH, jeweils vertreten durch Dr. G M, Rechtsanwalt in S, gegen die Bescheide des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 28. März 2007, Zl. 101691-JD/06 und vom 18. September 2007, Zl. 101691-JD/06, betreffend Beschlagnahme einer Parabolantenne mit Radom, Durchmesser 90 cm, ohne Hersteller- und Typenangabe, ohne Seriennummer, einer Funkanlage der Marke/Type Proxim/A11HCE mit der Seriennummer 5H101566 und eines Ethernetkabels, Länge ca. 8 m, nach dem Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003 (BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005) zu Recht erkannt:

 

 

Den Berufungen wird Folge gegeben; die Beschlagnahmebescheide vom 28. März 2007, Zl. 101691-JD/06 und vom 18. September 2007,  Zl. 101691-JD/06, werden aufgehoben.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c, 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit den in der Präambel angeführten Bescheiden wurde zur Sicherung des Verfalls die Beschlagnahme von einer Parabolantenne mit Radom, Durchmesser 90 cm, ohne Hersteller- und Typenangabe, ohne Seriennummer sowie  einer Funkanlage der Marke/Type Proxim/A11HCE mit der Seriennummer 5H101566 und eines Ethernetkabels, Länge ca. 8 m, wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs.1 Z 3 TKG, auf der Grundlage des § 39 Abs.1 VStG, die am Standort L/G am 23. August 2006 vorläufig in Beschlag genommen wurden, gegen die Firma T GmbH, S, bzw. den Geschäftsführer M H (nur hinsichtlich der Funkanlage und des Ethernetkabels)  ausgesprochen.

 

Begründend wurde im Bescheid vom 28. März 2007, Zl. 101691-JD/06, im Wesentlichen angeführt, durch die Funküberwachung Salzburg, eine Dienststelle des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg, sei am 23. August 2006 eine Überprüfung von Funkanlagen der Firma M A T GmbH, S, an den Standorten G/L und L / St. Veit i. Pg. durchgeführt worden. Bei der Überprüfung habe sich aufgrund von funktechnischen Messungen der Verdacht einer Verwaltungsübertretung dadurch ergeben, dass die Funkanlagen unter Einsatz von Parabolantennen mit ca. 90 cm Durchmesser mit einer unzulässig hohen Gesamtstrahlungsleistung von 47,92 dBm ( ~ 43 Watt Eirp) betrieben worden seien. Die Funkanlagen seien deswegen vorläufig durch die Funküberwachung Salzburg in Beschlag genommen worden. Für den Betrieb von Funkanlagen mit einer Strahlungsleistung in der festgestellten Höhe sei eine individuelle Bewilligung durch die Fernmeldebehörde gemäß § 74 Abs.1 TKG erforderlich gewesen. Eine derartige Bewilligung sei jedoch nicht vorgelegen.

Der Geschäftsführer der Firma M, M H, der zugleich Geschäftsführer der Firma T sei, habe erstmals anlässlich einer Berufungsverhandlung am 26. März 2007 vor dem UVS Oberösterreich, nach mehr als 7 Monaten nach der vorläufigen Beschlagnahme der Gegenstände bekannt geben, die Antenne, die am G/L in Verwendung gewesen sei, sei Eigentum der Firma T. Die Bekanntgabe der Eigentumsverhältnisse mache es erforderlich, dass durch die Fernmeldebehörde die Beschlagnahme gegenüber dem nunmehr angegebenen Eigentümer auszusprechen sei. Funkgerät und dazugehörige Antenne würden eine Einheit bilden (= Funkanlage), wobei ein zwischen Funkgerät und Antenne eingefügtes Verbindungskabel diese Teileinheiten nicht in einzeln zu betrachtende Teile trenne, sondern - im Gegenteil - erst als Einheit funktionsfähig mache.

Die durch die Funküberwachung festgestellte Verwaltungsübertretung (Leistungsüberschreitung) sei unter Einsatz nur des verwendeten Funkgeräts mit der Typenbezeichnung A11HCE des Herstellers Proxim, welches eine sehr geringe Geräteleistung habe, nicht möglich gewesen. Die Leistungsüberschreitung sei erst in Verbindung mit der Antenne der Firma T möglich gewesen. Diese habe bewirkt, dass die geringe Funkgeräteleistung in eine unzulässig hohe Strahlungsleistung (ERP) umgesetzt worden sei. Die verwendete Antenne sei daher jener Teil der Funkanlage, ohne deren Einsatz die vorgeworfene Verwaltungsübertretung in der festgestellten Weise nicht begangen hätte werden können.

Sie sei – im Sinne des § 39 Abs.1 VStG – somit auch ein Gegenstand, bei dem der Verdacht bestehe, dass mit ihm eine Verwaltungsübertretung begangen worden sei. Die Antenne unterliege daher, weil sie mit dem Funkgerät verbunden gewesen und zu der festgestellten Verwaltungsübertretung in untrennbarer Beziehung gestanden sei, für sich allein ebenfalls der Verfallsandrohung des § 109 Abs.7 TKG.

Obwohl die Strahlungsleistung der Funkanlage am G/L nicht gemessen worden sei, könne auf Grund des bidirektionalen Betriebs der beiden beschlagnahmten Funkanlagen, auf Grund der identen technischen Voraussetzungen und der gleichen überbrückten Entfernung davon ausgegangen werden, dass die Funkanlage am G/L mit der gleichen Strahlungsleistung betrieben worden sei, wie die tatsächlich gemessene Funkanlage am L/St. Veit i. Pg. Dies bedeute, dass auch bei dieser Funkanlage der Verdacht bestehe, dass sie rechtswidrig betrieben worden sei. Es falle daher auch diese Funkanlage in ihrer Gesamtheit (als Funkgerät und Antenne) unter die Verfallsandrohung des § 109 Abs.7 TKG.

 

Weil der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung wegen des Betriebs einer nicht nach § 74 Abs.1 TKG bewilligten Funkanlage durch die Firma M am G/L bestehe, wobei die Verwaltungsübertretung in Verbindung mit einer Antenne der Firma T begangen worden sei, ohne deren Einsatz die Verwaltungsübertretung in dieser Form nicht möglich gewesen wäre, sei zur Sicherung des Verfalls dieser Antenne deren Beschlagnahme angeordnet worden.

 

Im Bescheid vom 18. September 2007, Zl. 101691-JD/06, wurde zusätzlich im Wesentlichen ausgeführt, die Fernmeldebehörde könne in den ihr vorliegenden Dokumenten keinen schlüssigen Hinweis darauf finden, dass die Funkanlage mit der Nummer 5H101566 und das Ethernetkabel Eigentum der Firma T-T sei. Es sei daher auch nicht nachvollziehbar, warum bezüglich dieser zwei beschlagnahmten Gegenstände die Berufung der Firma M wegen fehlender Legitimation zurückgewiesen worden sei.

Weiters wurde ausgeführt, dem Erkenntnis des UVS vom 7. September 2007 folgend sei davon auszugehen, dass der Beschlagnahmebescheid der Fernmeldebehörde Linz vom 31. August 2006 – diese zwei Gegenstände betreffend – an einen Nicht-Eigentümer (die Firma M GmbH), und nicht an den tatsächlichen Eigentümer (die Firma T-T GmbH) gerichtet worden sei.

Dies mache es erforderlich, durch die Fernmeldebehörde Linz die Beschlagnahme des Funkgeräts mit der Seriennummer 5H101566 und des Ethernetkabels nunmehr gegenüber dem ihr erst jetzt bekannt gewordenen angeblichen Eigentümer auszusprechen.

 

Auch Funkgerät und Ethernetkabel seien im Sinne des § 39 Abs.1 VStG Gegenstände, bei denen der Verdacht bestehe, dass mit ihnen eine Verwaltungsübertretung begangen worden sei. Diese Gegenstände würden daher jedes für sich allein der Verfallsanordnung des § 109 Abs.7 TKG unterliegen.

Obwohl die Strahlungsleistung der Funkanlage am G/L nicht gemessen worden sei, könne aufgrund des bidirektionalen Betriebs der beiden beschlagnahmten Funkanlagen (Point-to-Point/Richtfunkverbindung), aufgrund der identen technischen Voraussetzungen und der gleichen überbrückten Entfernung davon ausgegangen werden, dass die Funkanlage am G/L mit der gleichen Strahlungsleistung betrieben worden sei, wie die tatsächlich gemessene Funkanlage am L/St. Veit i. Pg. (vgl. Stellungnahme des BMVIT-III/PT3 (Technik) vom 20.2.2007, letzter Punkt). Das bedeute, dass auch bei der Funkanlage am G/L der Verdacht bestehe, dass sie rechtswidrig betrieben worden sei. Es würden daher auch die an diesem Standort verwendeten Gegenstände unter die Verfallsanordnung des § 109 Abs.7 TKG fallen. Weil der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung wegen des Betriebs einer nicht nach § 74 Abs.1 TKG bewilligten Funkanlage durch die Firma M bestehe, wobei die Verwaltungsübertretung am G/L angeblich  mit einem Funkgerät, einer Antenne und einem Verbindungskabel der Firma T-T begangen worden sei, ohne deren Einsatz die Verwaltungsübertretung in dieser Form nicht möglich gewesen wäre, sei zur Sicherung des Verfalls des Funkgerätes und des Kabels deren Beschlagnahme (zusätzlich) auszusprechen gewesen.

 

1.3. Gegen den Beschlagnahmebescheid vom 28. März 2007, der der Firma T GmbH am 3. April 2007 zugestellt wurde, und den Beschlagnahmebescheid vom 18. September 2007, der M H und der T GmbH am 21. September 2007 zugestellt wurde, wurde von den Berufungswerbern – jeweils rechtzeitig – Berufung erhoben, und zwar gegen den erstgenannten Bescheid am 14. April 2007 und gegen den letztgenannten am  

5. Oktober 2007.

 

1.4.1. Begründend wurde in der Berufung vom 14. April 2007 im Wesentlichen ausgeführt, die Berufungswerberin sei Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte. Die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme würden nicht vorliegen, es fehle an einem hinreichenden Verdacht, dass mit dem beschlagnahmten Gegenstand eine Funkanlage betrieben worden sei, welche eine Gesamtstrahlungsleistung von mehr als 3 dBm (= 1 Watt) bei Betrieb gehabt habe. Die durchgeführten Messungen der Funküberwachung Salzburg seien ungeeignet, den Beweis für das Vorliegen des Verdachts einer diesbezüglichen Verwaltungsübertretung zu erbringen. Bei den Messungen sei nicht fachgerecht vorgegangen worden. Die tatsächliche Strahlungsleistung der Funkanlage habe bei den Messungen nicht festgestellt werden können und die technischen Schlussfolgerungen des Überwachungsorgans der Salzburger Funküberwachung seien unrichtig. Die Berufungswerberin erhebe das gesamte Vorbringen in der Berufung der Firma M A T GmbH gegen den Beschlagnahmebescheid des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 31. August 2006, GZ: 101691-JD/06, sowie das Vorbringen in der Berufungsverhandlung vom 26. März 2007 zum Gegenstand ihres eigenen. Insbesondere sei nur die Sendeleistung der Sendeanlage am L gemessen worden, nicht jedoch jene der Gegenstelle in L. Die gesamte Messung sei nicht nach dem Stand der Technik durchgeführt worden. Die Grundannahme, dass die Strecke zwischen dem L und dem G nur mit einer Gesamtstrahlungsleistung von deutlich mehr als 30 dBm (= 1 Watt) überbrückt werden könne, sei falsch. Es handle sich um allgemein zugelassene Geräte, bei denen die Vermutung bestehe, dass sie nur gesetzmäßig betrieben werden könnten.

Die bei M und Telekom eingesetzten Geräte würden mit einem speziellen Modulationsverfahren arbeiten, die es gestatten, Funkstrecken von 47 km zu überbrücken, ohne dass dabei der zulässige Wert von 30 dBm überschritten werde.

Die Beschlagnahme sei jedenfalls unverhältnismäßig und auch die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen dafür seien nicht gegeben gewesen. Es gebe kein hinreichendes öffentliches Interesse an der Durchführung einer vorläufigen Beschlagnahme, weil völlig ungeklärt sei, ob tatsächlich der Verdacht bestehe, dass mit den beschlagnahmten Geräten eine Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs.1 Z3 TKG begangen worden sei.

Die nunmehr beschlagnahmte Parabolantenne der Berufungswerberin habe für sich allein genommen nie zur Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs.1 Z3 TKG verwendet werden können und es wäre ausreichend gewesen, die Funkgeräte zu beschlagnahmen, also hätte keine Notwendigkeit für eine Beschlagnahme der gegenständlichen Parabolantenne bestanden. Der Eigentumseingriff sei unverhältnismäßig, weil mit dem Abschalten der Kommunikationslinie durch den Betreiber M das Auslangen gefunden hätte werden können. Es habe auch keine Meldung der Behörde gegeben, dass diese Anlage auf der Ler-Alm beschlagnahmt oder geprüft worden sei. Es fehle sohin jeglicher Beweis des Betriebs der Anlage S während die Stationen der ebenfalls beschlagnahmten Anlagen am Sendestandort L mit mehreren anderen privaten Stationen in Funkverbindung gestanden seien. Es liege daher eine Beschlagnahme ohne jeglichen Beweis für den Verdacht einer Verwaltungsübertretung mit dieser beschlagnahmegegenständlichen Anlage vor. Zu keiner Zeit seien Messungen über die Sendeleistungen, mit denen die Anlagen auf dem Standort G betrieben worden seien, durchgeführt worden. Damit liege eine eindeutig gesetzwidrige ohne entsprechende Beweisgrundlage und ohne ausreichenden "Tatbegehungsverdacht" vorgenommene, also "willkürliche" Beschlagnahme vor.

 

Weiters werde eingewendet, dass in Bezug auf einen derartigen Beschlagnahmebescheid bereits Verfolgungsverjährung eingetreten sei.

 

Abschließend wurde der Antrag auf ersatzlose Behebung des Bescheids gestellt.

 

1.4.2. In der Berufung vom 5. Oktober 2007 wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme würden nicht vorliegen. Aufgrund der nunmehr vorliegenden Privatgutachten der SV Dr. P N und Dipl.-Ing. J K vom 2. Mai 2007 und vom 19. Juni 2007 würden massive Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der Funkanlageüberprüfung vom 23. August 2006 bestehen. Es fehle daher an einem hinreichenden Verdacht, dass mit den nunmehr beschlagnahmten Gegenständen eine Funkanlage betrieben worden sei, die ein Gesamtstrahlungsleistung von mehr als 30 dBm (= 1 Watt) bei Betrieb gehabt habe. Die Messungen der Funküberwachung Salzburg seien ungeeignet, den Beweis für das Vorliegen des Verdachts einer diesbezüglichen Verwaltungsübertretung zu erbringen. Auch die technischen Schlussfolgerungen des Überwachungsorgans C N seien unrichtig. Das gesamte Vorbringen in der Berufung der Firma M A T GmbH gegen den Beschlagnahmebescheid des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 31.8.2006, GZ: 101691-JD/06, sowie das Vorbringen in der Berufungsverhandlung vom 26. März 2007 werde zum Gegenstand des nunmehrigen Vorbringens erhoben. Insbesondere werde vorgebracht, dass nur die Sendeleistung der Sendeanlage am L gemessen worden sei, nicht jedoch jene der Gegenstelle in L. Im Übrigen werde als neues Beweismittel eine Presseaussendung vom Pressetext Deutschland vorgelegt, woraus sich ergebe, dass WLan-Anlagen bzw. WLan-Signale über eine Strecke bis zu 100 km übertragen werden könnten.

Die Annahme des Überwachungsorgans N, die Strecke zwischen dem L und dem G könne nur mit einer Gesamtstrahlungsleistung von deutlich mehr als 30 dBm (= 1 Watt) überbrückt werden, sei falsch. Es handle sich um allgemein zugelassene Geräte, bei denen die Vermutung bestehe, dass sie nur gesetzmäßig betrieben werden könnten. Durch Parabolantennen könnten Funksignale nur gebündelt, aber nicht grundsätzlich verstärkt werden. Der Leistungsgewinn, der durch den Einsatz von Parabolantennen erzielt werden könne, sei von vorn herein begrenzt. Die bei M und Telekom eingesetzten Geräte würden mit einem speziellen Modulationsverfahren arbeiten, die es gestatten würden, bei dieser Sendeleistung auch Funkstrecken von 47 km zu überbrücken, ohne dass dabei der zulässige Wert von 30 dBm überschritten werde.

Die Beschlagnahme sei jedenfalls unverhältnismäßig und nicht notwendig. Es würde sich um einen unzulässigen Eigentumseingriff handeln und die beschlagnahmten Geräte würden für ein genehmigtes Telekommunikationsnetz, welches im öffentlichen Interesse liege, betrieben.

[Im Anschluss an dieses Vorbringen wurde nochmals ein Vorbringen hinsichtlich der beschlagnahmten Parabolantenne erstattet, die aber im durch die Berufung vom 5. Oktober 2007 bekämpften Bescheid vom 18. September 2007 nicht verfahrensgegenständlich ist.]

 

Weiters wurde vorgebracht, der Eigentumseingriff sei unverhältnismäßig, weil statt einer Beschlagnahme des Antennenequipments ein Abschalten der Kommunikationslinie verlangt hätte werden können. Es fehle an jeglichem Beweis, dass die Anlage S überhaupt in Betrieb gewesen sei, während die Stationen der ebenfalls beschlagnahmten Anlagen am Sendestandort L mit mehreren anderen Stationen in Funkverbindung gestanden seien. Die Annahme der Fernmeldebehörde, es sei zulässig anzunehmen, dass die Anlagen am Funksendestandort G mit unzulässigen Sendeleistungen betrieben worden wären, entbehre jeder sachlichen Grundlage und sei durch kein einziges Beweismittel belegt.

Es liege eine gesetzwidrige, weil ohne entsprechende Beweisgrundlage und ohne ausreichenden "Tatbegehungsverdacht" vorgenommene, also "willkürliche" Beschlagnahme vor.

Weiters werde eingewendet, dass in Bezug auf einen derartigen Beschlagnahmebescheid bereits Verfolgungsverjährung bestehe.

 

Daher werde der Berufungsantrag auf ersatzlose Behebung des Bescheids vom 28. März 2007, GZ: 101691-JD/06, wiederholt.

 

3. Zur Entscheidung ist der Unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51c VStG durch Einzelmitglied zuständig.

Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten zu Zl. 101691-JD/06 und Zl.101691-JD/06 des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg sowie den Akt des Unabhängigen Verwaltungssenats, VwSen 390159 – 2006, betreffend eine gegen die M A GmbH ausgesprochene Beschlagnahme, die sich auf die verfahrensgegenständlichen Geräte bezieht, festgestellt, dass bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 51 e VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Es ergibt sich folgendes Verwaltungsgeschehen und folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg hat die Berufung im Verfahren VwSen 390159 – 2006 samt dem bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 12. Oktober 2006 vorgelegt und darauf hingewiesen, dass derzeit wegen der Beschlagnahme eine Maßnahmenbeschwerde ergriffen worden sei, die beim UVS Salzburg anhängig sei. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 13. Dezember 2006 wurde diese Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen.

Zwischenzeitig wurde vom Verwaltungssenat mit der Abteilung Umwelttechnik beim Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Strahlenschutz, Kontakt zur Beurteilung des Messprotokolls aufgenommen. Mit Mail vom 20. Dezember 2006 wurde mitgeteilt, dass das Spezialwissen auf dem Gebiet der Funktechnologie, das bei der geplanten Verhandlung erforderlich zu sein scheint, in der Fachabteilung nicht im notwendigen Ausmaß vorhanden sei und daher kein geeigneter Amtsachverständiger zur Verfügung gestellt werden könne. 

Mit Schreiben vom 15. Jänner 2007 wurde dies der Berufungswerberin mitgeteilt und diese aufgefordert, bekannt zu geben, ob die Übernahme der mit der Erstellung des Gutachtens durch einen nicht amtlichen Sachverständigen verbundenen Kosten stattfinden werde. Zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung wurde eine Frist von einer Woche gesetzt, die jedoch ungenutzt verstrichen ist.

 

Am 26. März 2007 wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Geschäftsführer der Berufungswerberin, M H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G M und ein Vertreter der belangten Behörde, Mag. J W, erschienen sind. Als Zeugen wurden C N und Mag. T W-S einvernommen.

In der Verhandlung wurde vom Vertreter der Berufungswerberin klargestellt, dass die Fa. M  nur Eigentümerin der "Antenne am L" (gemeint: des Funkgerätes 5 A 102679 und einer Parabolantenne) ist, die "Antenne am G" (gemeint: die nunmehr verfahrensgegenständlichen Anlagenteile) befinde sich im Eigentum der Fa. T-T GmbH (Seite 4 der Verhandlungsschrift vom 26. März 2007). In dieser Verhandlung wurde eine Stellungnahme des Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie vom 20. Februar 2007 vom Vertreter des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vorgelegt und der Verhandlungsschrift als Beilage 1) angeschlossen. Auf Seite 3 dieser Stellungnahme wird ausgeführt, auf Grund der identen technischen Voraussetzungen (Antennentype, Funkanlage) und der gleichen überbrückten Entfernung sei die Annahme der Gleichartigkeit des Betriebes, somit gleicher Strahlungsleistung, zulässig.

 

Von den Berufungswerbern wurden Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. J K (Mitglied im Bundesverband freier Sachverständiger) vom 19. Juni 2007 und des Dr. P N vom 2. Mai 2007 (von der Industrie- und Handelskammer zu Köln öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für elektromagnetische Umfeldverträglichkeit [EMVU]) zur Überprüfung der Messung des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 23. August 2006 vorgelegt.

Zusammenfassend wurde in diesen dargelegt, dass wegen der fehlenden Zuordnung zu dem verursachenden Sender nicht auf die Sendeleistung des Senders L geschlossen werden könne und somit nicht beurteilt werden könne, ob der Sender L außerhalb der zulässigen Sendeleistung betrieben worden sei.

Aus dem Gutachten ergibt sich, dass zwischen der Funkanlage L und jener am Standort L/G sich die Station "L" befindet.

Auch weitere Funkstationen sind im Bereich zwischen beiden Sendern situiert.

Eine Messung der Strahlungsleistung der Anlage L/G ist nicht erfolgt.

Die Messung des Senders "L" erfolgte nicht bei der Funkanlage "L/G" sondern am Standort "Schönbühel". ca 1,5 km vom Sender "L/G" entfernt. 

 

Nach der mündlichen Verhandlung im Verfahren VwSen – 390159 – 2006 erging bereits am 28. März 2007 der Beschlagnahmebescheid, der sich auf die Parabolantenne am Standort L/G bezieht.

 

Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 7. September 2007, VwSen-390159/41/BMa/Be, wurde der Bescheid des Leiters des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 31. August 2006, Zl.101691-JD/06, mit der Maßgabe bestätigt, dass in dem an die Firma M GmbH gerichteten Beschlagnahmebescheid lediglich das Funkgerät 5 A 102679 und eine Parabolantenne als beschlagnahmte Gegenstände aufscheinen. Die Berufung der Fa. M A GmbH, soweit sich diese gegen die Beschlagnahme des Funkgeräts der Marke Proxim, Type A 11 HCE, Seriennummer 5 H 101566 und eine Parabolantenne sowie 1 Ethernetkabel, Länge ca. 8 m wendet, wurde zurückgewiesen.

 

Vom Leiter des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 18. September 2007, Zl. 101691-JD/06, erging ein sich auf die Funkanlage der Marke/Type Proxim/A11HCE mit der Seriennummer 5H101566, und auf ein Ethernetkabel, Länge ca. 8 Meter, beziehender Beschlagnahmebescheid.

 

Die Privatgutachten der SV Dr. P N und Dipl.Ing. J K vom

2. Mai 2007 und vom 19. Juni 2007 sind bei der belangten Behörde im Verfahren

GZ 101875-JD06 am 22. Juni 2007 eingelangt und waren ihr damit im Zeitpunkt der Aktenübersendung an den unabhängigen Verwaltungssenat und der Vorlage der Berufungen bekannt.  

 

4.2. Beweiswürdigend wird erwogen:

Die Annahme, es bestehe eine  "Punkt zu Punkt Verbindung" zwischen den beiden Sendestationen, wurde durch die belangte Behörde nicht weiter belegt. Eine diesbezügliche Befundaufnahme durch die belangte Behörde ist unterblieben und kann auch durch den unabhängigen Verwaltungssenat, weil im Zeitpunkt der Beschlagnahme keine Beweissicherung vorgenommen wurde, nicht nachgeholt werden. Auch der Zeuge N konnte lediglich die Annahme aussprechen, es handle sich um eine Punkt zu Punkt Verbindung, aufgrund der großen Richtwirkung der Antenne (Seite 12 der Verhandlungsschrift vom 26. März 2007, VwSen – 390159/28/BMa/Be).  

Weil aber die Sendeleistung des Senders "L/G" nicht gemessen wurde, und durch die vorgelegten Privatgutachten dargestellt wurde, dass mehrere Außenstationen mit der (gemessenen) Anlage am L (die nicht verfahrensgegenständlich ist, sondern über deren Beschlagnahme mit dem Erkenntnis vom 7. September 2007, VwSen-390159/41/BMa/Be abgesprochen wurde) kommunizierten und die Station "L" zwischen "L" und "L/G" situiert ist, kann nun nach mehr als einem Jahr nicht mehr festgestellt werden, ob die am 23. August 2006 gemessenen Werte hinsichtlich des Senders "L" auf eine Punkt zu Punkt-Verbindung zwischen den Sendern "L" und "L/G" zurückzuführen sind.

Die belangte Behörde hat dem diesbezüglichen gutachtlichen Vorbringen der Berufung nichts entgegengehalten, obwohl sie bereits seit mehreren Monaten Kenntnis von den Privatgutachten hatte.

Damit war im Zweifel zugunsten der Berufungswerber davon auszugehen, dass ohne konkrete Messungen des Sender "L/G" nicht auf seine tatsächliche Sendeleistung geschlossen werden kann.

 

Eine Zuordnung des Eigentums zu der im Spruch angeführten Gesellschaft erfolgte aufgrund der Aussage des Geschäftsführers der Fa. M und der Fa. T in der mündlichen Verhandlung vom 26. März 2007. Das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenats ist aufgrund dieser Aussage, mit welcher die gesamte Anlage am L vereinfacht als "Antenne" bezeichnet wurde, davon ausgegangen, dass mit der Bezeichnung "Antenne am L/G" ebenfalls die gesamte Anlage (Parabolantenne, Funkgerät und Ethernetkabel) gemeint war.

Dieser Ansicht ist die Berufung nicht entgegengetreten und auch von der Fernmeldebehörde wurde gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 7. September 2007, VwSen - 390159, in dem die Eigentumsverhältnisse festgestellt wurden, keine Beschwerde erhoben.                                                 

 

4.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.3.1. Gemäß § 109 Abs.1 Z 3 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 74 Abs.1 eine Funkanlage ohne Bewilligung errichtet oder betreibt.

Im Straferkenntnis können die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zugunsten des Bundes für verfallen erklärt werden (§ 109 Abs.7 TKG 2003).

 

Gemäß § 39 Abs.1 VStG kann die Behörde dann, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, zur Sicherung des Verfalls die Beschlagnahme solcher Gegenstände anordnen.

Bei Gefahr im Verzug können auch Organe der öffentlichen Aufsicht aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig in Beschlag nehmen (Abs. 2 leg.cit).

 

Gem. § 17 Abs. 1 VStG dürfen Gegenstände, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, für verfallen erklärt werden, die im Eigentum des Täters oder eines Mitschuldigen stehen oder ihnen vom Verfügungsberechtigten überlassen worden sind, obwohl dieser hätte erkennen müssen, dass die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde.

Kann keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden, so kann auf den Verfall selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen (Abs. 3 leg.cit.).

 

4.3.2.   Dem Vorbringen der Berufung die Erlassung des Beschlagnahmebescheids sei unzulässig, weil bereits Verfolgungsverjährung eingetreten sei, wird entgegengehalten, dass § 17 Abs.3 VStG die Behörde ermächtigt, den Verfall als selbständige Maßnahme (objektiver Verfall) auszusprechen, wenn der Tatbestand einer in ihre Zuständigkeit zur Strafverfolgung fallenden Verwaltungsübertretung gegeben ist, eine bestimmte Person jedoch aus welchen Gründen immer nicht verfolgt werden kann, also Umstände vorliegen, die – so etwa das Vorliegen der Verjährung – die Verfolgung ausschließen.

Der Ausspruch des Verfalls ist aber keine bloße Strafmaßnahme, sondern eine die Ordnung des Funkverkehrs betreffende Sicherheitsmaßnahme, die ungeachtet einer etwa eingetretenen Verfolgungsverjährung vorgenommen werden darf (Beschluss des VwGH vom 24. 10.1990, Zl. 90/03/0152).

Die bescheidmäßige Bestätigung einer erfolgten vorläufigen Beschlagnahme ist eine notwendige Vorstufe zum Verfallsausspruch sodass auch diese als Sicherheitsmaßnahme, die nicht der Verfolgungsverjährung unterliegt, anzusehen ist.

 

Auch wenn die gegenständlichen Beschlagnahmebescheide erst nach einer Frist von mehr als 6 Monaten nach der vorläufigen Beschlagnahme der Funkanlagenteile erlassen wurde, kann demnach Verfolgungsverjährung nicht geltend gemacht werden.

 

Die Beschlagnahme von Gegenständen zur Sicherung des Verfalls setzt den Verdacht der Verwaltungsübertretung, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, voraus.

Dabei ist davon auszugehen, dass der bloße Verdacht einer Verwaltungsübertretung im Zeitpunkt der Beschlagnahme für diese ausreicht (VwGH 12.4.1996, 94/02/0035). Die Übertretung muss nicht erwiesen sein, da in einem solchen Fall bereits der Verfall ausgesprochen werden kann (VwGH  21.6.1989, 89/03/0172).

Im konkreten Fall wurde ein Beschlagnahmebescheid im März 2007 und der zweite im September 2007 erlassen.

Im Juni 2007 wurden die beiden o.a. Privatgutachten vorgelegt, die geeignet sind, die der Beschlagnahme zugrundeliegende Annahme, es habe eine Punkt – zu – Punkt – Verbindung zwischen einem Sender, bei dem eine Überschreitung der Strahlungsleistung festgestellt wurde, und dem gegenständlichen bestanden, aufgrund der identen technischen Voraussetzungen und der gleichen überbrückten Entfernung sei die Annahme der Gleichartigkeit des Betriebes, somit gleicher Strahlungsleistung zulässig, zu erschüttern.

Auch wenn bei der vorläufigen Beschlagnahme und im Zeitpunkt der Erlassung des Beschlagnahmebescheides im März 2007 noch der begründete Verdacht des unzulässigen Betriebs der Anlage "G/L" vorgelegen war, so ist nach Vorliegen der Privatgutachten im Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides in dubeo zugunsten der Berufungswerber dieser ursprünglich vorliegende Verdacht ohne Vorliegen von Messungen über den Betrieb des Senders zu verneinen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat seiner Entscheidung jenen Sachverhalt zugrunde zu legen, der im Zeitpunkt der Erlassung besteht (VwGH 25.4.1996, 95/07/0193).   

Im Zweifel war daher zugunsten der Berufungswerber davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme der im Spruch angeführten Anlageteile nicht (mehr) vorliegen.

Eine weiteres Eingehen auf das Vorbringen der Berufungswerber erübrigt sich daher und die angefochtenen Bescheide waren aufzuheben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss  - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

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