Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390228/2/BP/Se

Linz, 20.11.2007

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 30. Oktober 2007, GZ. BMVIT-635.540/0048/07, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde noch vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 iVm § 65 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und  Salzburg vom 30. Oktober 2007, GZ. BMVIT-635.540/0048/07, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als ehemaligem Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma S, L, (kurz: S) eine Strafe von insgesamt 1000,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt, weil er es zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen

1) am 06.09.2006 um 20.30 Uhr, am 20.09.2006 um 22.07 Uhr, am 04.10.2006 um 16.45 Uhr und am 12.10.2006 um 20.58 Uhr die von der Rundfunk- und TelekomRegulierungsGmbH (RTR-GmbH) der Fa. S zugeteilte Mehrwertnummer 0900/........., sowie

2) am 20.08.2006 um 19.39 Uhr und am 15.11.2006 um 21.07 Uhr die von der Fa. P T GmbH der Fa. S zugeteilte Mehrwertnummer 0930/........

jeweils an eine andere Person überlassen, und daher nicht ausschließlich jeweils selbst genutzt worden sei.

 

Als Rechtsgrundlage werden § 9 Abs.2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12.05.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung iVm § 109 Abs.2 Zif.9 TKG genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass vom Bw in verschiedenen gegen ihn, wegen Zusendung unzulässiger Werbe-SMS, durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren jeweils als Rechtfertigung eingewendet worden sei, dass die in Rede stehenden Rufnummern zum jeweiligen Zeitpunkt einem Kunden überlassen worden wären. Die Person sei jedoch nicht namhaft gemacht worden; es sei jedoch – wie in anderen ähnlich gelagerten Fällen festgestellt - zu vermuten, dass es sich dabei um die Schwiegermutter des Bw, Frau E W, handle. Einer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. Jänner 2007 sei der Bw nicht nachgekommen. Er sei dabei darauf hingewiesen worden, dass in der Folge das Verfahren ohne seine Anhörung weiter geführt werde.

 

In rechtlicher Hinsicht stellt die belangte Behörde fest, dass gemäß § 9 Abs.2 bzw. 3 der KEM-V zugeteilte Rufnummern nur vom Zuteilungsinhaber genutzt werden dürfen. Eine Weitergabe an eine andere Person sei damit unzulässig, wenn nicht eine diesbezügliche Genehmigung durch die RTR vorliege. Gemäß § 109 Abs.2 Z9 sei mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen, wer einer auf Grund des TKG erlassenen Verordnung zuwider handelt.

 

Durch die Mitteilung des Beschuldigten die genannten Rufnummern wären zu den jeweils angeführten Zeitpunkten an einen Kunden der Fa. S zur Nutzung weitergegeben und von diesem genutzt worden, sei es als erwiesen anzusehen, dass die Rufnummern zu den angegebenen Zeitpunkten nicht durch den Zuteilungsinhaber genutzt worden seien, was einen Verstoß gegen die Bestimmungen des § 9 Abs.2 bzw. 3 darstelle. Eine Ausnahmegenehmigung nach § 9 Abs.2 habe nicht vorgelegen.

 

Hinsichtlich des Verschuldens ging die belangte Behörde von Fahrlässigkeit aus. Besondere Erschwerungsgründe seien im Rahmen der Strafbemessung nicht zu beachten gewesen.

 

1.2. Mit Telefax vom 13. November 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.

 

Begründend führt der Bw ua. aus, dass – wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 14.Juni 2007 in vergleichbaren Verwaltungsstrafverfahren festgestellt – seine Schwiegermutter, Frau E W, die offensichtlich die in Rede stehenden Werbe-SMS versendete, seit 1. Juni 2006 Angestellte der Fa. S gewesen sei und die diesbezüglichen versendeten SMS ab diesem Zeitpunkt der Firma S zuzurechnen wären.

 

Der Bw stellt den Antrag

 

1) das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen

 

in eventu

 

2) wegen der Geringfügigkeit des Verschuldens und der einmaligen Verfehlung in Bezug auf den Tatbestand der (möglichen, angeblichen) Weitergabe von Rufnummern die Strafe in den Punkten 1) und 2) auf jeweils 100 Euro festzusetzen.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 15. November 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Weiters liegen eine Bestätigung über die Anmeldung von Frau E W als Beschäftigte der ggst. Firma ab 1. Juni 2006 bei der Sozialversicherung sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 14. Juni 2007, auf das sich der Bw in seiner Berufung bezieht, vor.

 

Nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits aus der Aktenlage ergibt, war mit Hinblick auf § 51e Abs.2 und 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand zu nehmen.

 

2.3.  Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus der Aktenlage und den oben angeführten Beweisen.

 

Der Bw war zum möglichen Tatzeitpunkt (im zweiten Halbjahr 2006) Geschäftsführer der gegenständlichen Firma, deren "D A" in Steyr, Resthofstraße 77/11, ihren Sitz hat. Unter dieser Anschrift hat der Bw auch die Mehrwertnummern 0900/..... und 0930/....... bei der Regulierungsbehörde (RTR) bzw. bei der Fa. P T GmbH registrieren lassen.

 

Seit 1. Juni 2006 war Frau E W bei der ggst. Firma angestellt und versendete für diese die in Rede stehenden Werbe-SMS.

 

 

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1.  Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw zum möglichen Tatzeitpunkt (in etwa zweites Halbjahr 2006) als Geschäftsführer der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ war.

 

3.2. Gemäß § 9 Abs.2 bzw. 3 der KEM-V dürfen zugeteilte Rufnummern nur vom Zuteilungsinhaber genutzt werden. Eine Weitergabe an eine andere Person ist damit unzulässig, wenn nicht eine diesbezügliche Genehmigung durch die RTR vorliegt.

 

Gemäß § 109 Abs.2 Z9 ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen, wer einer auf Grund des TKG erlassenen Verordnung zuwider handelt.

 

Dem Bw ist dahingehend zu folgen, dass bereits in der Verhandlung am 14. Juni 2007 in vergleichbaren Verwaltungsstrafverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat festgestellt wurde, dass die Person, der nach Ansicht der belangten Behörde die ggst. Rufnummern überlassen wurden seit 1. Juni 2006 bei der Firma S angestellt war, für diese den Versand von Werbe-SMS durchführte und somit der Versand von derartigen Werbe-SMS ab diesem Zeitpunkt unmittelbar der Firma S zuzurechnen sind. Als Konsequenz daraus ist der Versand der ggst. Werbe-SMS – auch entgegen möglicher Auskünfte seitens des Bw in den diesbezüglichen Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde – der Firma S unmittelbar zuzurechnen, weshalb eine Überlassung an einen Kunden, hier an die Schwiegermutter des Bw nicht in Frage kommt. Auch von der belangten Behörde wird im Grunde nicht in Abrede gestellt, dass Frau Weyand die ggst. SMS für die Fa. S versendete. Sie folgte allerdings den Erstaussagen des Bw, die sich aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates im Zuge anderer Verfahren jedoch als nicht haltbar herausgestellt haben.

 

3.3. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, unter anderem die als erwiesen angenommene Tat (Z 1) und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (Z 2) zu enthalten.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den verst. Senaten VwSlg 11.466A/1984 und VwSlg 11.894A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

 

Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass der im Spruch des bekämpften Bescheides erhobene Tatvorwurf den eben beschriebenen Erfordernissen nicht gerecht wird und auch die gewählte Rechtsgrundlage nicht einschlägig ist. Es ist unzulässig den Tatvorwurf dahingehend zu korrigieren, das Versenden der SMS dem Bw als nach außen vertretungsbefugtes Organ der ggst. Firma unmittelbar vorzuwerfen.

 

3.4. Da es somit schon an der objektiven Tatseite mangelt, war das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree

 

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