VwSen-550381/4/Wim/Pe

Linz, 21.12.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über Antrag des Herrn Mag. Arch. Ing. J K, G, vom 17.12.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren „Geladener Architektenwettbewerb, Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal“, zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Ausloberin/Auftraggeberin Marktgemeinde Bad Wimsbach-Neydharting die Erteilung des Zuschlages im Verhandlungsverfahren an die Architekten Luger & Maul, ZT-Gesellschaft OEG, W bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis zum 14. Februar 2008 untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.      Mit Eingabe vom 14.12.2007 hat Herr Mag. Arch. Ing. J K (im Folgenden: Antragsteller) einen Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Entscheidung über die Nichtzulassung der Teilnahme am Verhandlungsverfahren sowie mit Antrag vom 17.12.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen die Durchführung des Verhandlungsverfahrens und Vergabe des Dienstleistungsauftrages gestellt

 

1.1.   Begründend wurde ausgeführt, dass am 13.12.2007 per Fax dem Antragsteller mitgeteilt worden sei, dass er zum Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages nicht zugelassen sei. Eingeladen sei aufgrund einer unkorrekten Juryentscheidung das Architektenbüro L & M, W. Es wurde ein drohender Schaden von 140.000 Euro excl. Mwst. geltend gemacht. Weiters werde die vorläufige Juryentscheidung vom 22.11.2007, welche am 26.11.2007 per Mail dem Antragsteller zur Kenntnis gebracht wurde beeinsprucht. Die Projektbeschreibungen der Jury seien nicht allen Teilnehmern zugänglich gemacht worden und seien bei der „öffentlichen Ausstellung“ der Projekte unkorrekterweise die Originale sämtlicher Projektverfasser hinsichtlich Wettbewerbsdatenblätter aufgelegen. Die nicht erfolgte Reihung der Projekte sei für das in der Ausschreibung unter A.12 festgelegte Verhandlungsverfahren zwingend erforderlich gewesen. In Punkt C 1 der Projektsbeschreibungen werde ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Planung der neuen Volksschule so vorzunehmen sei, dass das Musikprobelokal integriert sei. Dies sei auch beim Hearing ausdrücklich diskutiert worden und sei die Integration dieses Baubestandes ausdrücklich gefordert worden, lediglich die Art und Weise der Integration sei den Teilnehmern freigestellt gewesen. Es sei zu keinem Zeitpunkt die ausdrückliche Forderung zur Integration in das zu planende Objekt in Frage gestellt oder gar aufgehoben worden. Der Antragsteller habe in seinen konzeptuellen Überlegungen mehrere Varianten der Gebäudesituierung im nordwestlichen Teil des Areals untersucht, jedoch immer unter dem klaren Anforderungsprofil der Integration des Bestandes in den Neubau und habe sich die Planung zu einer Lösung mit präziser Integration und auch funktioneller Einbindung in den Veranstaltungs- und Schulbereich entwickelt. Die vorgeschlagene Erweiterung des Musikprobelokales sei weder gefordert noch diskutiert worden und sei in der Wettbewerbsausschreibung die Integration in das Projekt als einzige bindende Planungsvorgabe verlangt worden. Diese Planungsvorgabe sei von allen anderen Wettbewerbsteilnehmern erfüllt worden und biete das Projekt des Antragstellers nicht nur die Integration in das Bauvolumen sondern auch die funktionelle Verknüpfung = Musik und Instrumentenunterricht für die Volksschüler und direkte Einbindung der Musik in den Mehrzwecksaal sowie Garderoben und Foyerbereich.

Weiters wurde hinsichtlich Belichtung, Lärmbelastung/Lärmschutz, Raumprogramm und funktionelle Aspekte, Verkehr, Konstruktion und Wirtschaftlichkeit Genaueres ausgeführt. 

Abschließend brachte der Antragsteller vor, dass gravierende Mängel in der Erfüllung der geforderten Aufgabenstellung und des Raum- und Funktionserfordernisses sowie in der Jurierung vorlagen. Es sei nicht Aufgabe der Jury zu planen oder Planungsvorschläge zu machen, sondern die vorliegenden Projekte eingehend zu analysieren und den abgelieferten Projektstand zu bewerten.

 

1.2.   Speziell im Antrag auf einstweilige Verfügung wurde vom Antragsteller vorgebracht, dass die von ihm angefochtene Nichtzulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren durch rechtswidrige Entscheidungen der Wettbewerbsjury entstanden seien, insbesondere die Nichterfüllung bindender Vorgaben der Aufgabenstellung (Integration des bestehenden Musikprobelokales in den Neubau), Nichterfüllung des Raum- und Funktionsprogrammes (fehlende Schmutzschleusengarderoben / keine geforderte öffentliche Nutzung von Bücherei = Gruppenraum), fehlende Vergleichswertangaben im Kostendatenblatt, nicht realisierbare Dreifachverglasung etc.

 

 

2.      Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde Bad Wimsbach-Neydharting als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

Diese hat sich durch ihren Rechtsvertreter in der Stellungnahme vom 19.12.2007 zum Nachprüfungsantrag geäußert und hat speziell zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung vorgebracht, dass in diesem Antrag keine Vergaberechtswidrigkeit dargelegt werde, da sich der Antrag nur auf eine rechtswidrige Entscheidung der Jury stütze. Weiters sei der drohende Schaden nicht dargelegt worden. Der Antrag beschränke sich auf die Behauptung, dass durch die Nichtbeauftragung ein Schaden von 140.000 Euro entstehe. Es werde nicht einmal behauptet, dass ein unwiederbringlicher Schaden entstehe, der nur durch eine einstweilige Verfügung abgewendet werden könnte. Soweit es um Vermögensschäden durch entgangenen Gewinn gehe, könne der Antragsteller ja im Falle eines Obsiegens im Nachprüfungsverfahren ohnehin volle Genugtuung im Wege eines Schadenersatzanspruches erhalten. Der Antrag erfülle daher auch aus diesem Grund nicht die Mindesterforderungen nach § 11 Abs.2 Oö. VergRSG, wonach die unmittelbar drohende Schädigung seiner Interessen genau zu bezeichnen und die den Antrag begründeten Tatsachen im Einzelnen wahrheitsgemäß darzulegen seien.

Der Antrag sei auch nicht auf eine bestimmte Maßnahme gerichtet, sondern lediglich auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Der Antrag wäre somit wegen Nichterfüllung der gesetzlichen Mindesterfordernisse zurück zu weisen.

 

Gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung würden auch die Interessen des Auftraggebers und das öffentliche Interesse an einer raschen Umsetzung des Schulprojektes sprechen. Bei Abwägung der Interessen überwiege das Interesse des Auftraggebers an einem raschen Abschluss des Verhandlungsverfahrens gegenüber den nicht spezifizierten wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers, wodurch der Antrag, sofern nicht ohnehin zurückzuweisen, abzuweisen wäre.

 

 

3.      Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1.   Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die Marktgemeinde Bad Wimsbach-Neydharting ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 8 Abs.2 leg.cit. hat der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu enthalten:

1.    die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers sowie der Auftraggeberin;

2.    eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im § 3 Abs.1 genannten Voraussetzungen;

3.    die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit;

4.    die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen;

5.    die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6.    die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.   Zum behaupteten Nichtvorliegen der Mindestanforderungen nach § 11 Abs.2 Oö. VergRSG – wohl richtig § 8 Abs.2 - ist grundsätzlich anzuführen, dass der Antragsteller nicht rechtskundig vertreten ist und daher nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats an die formalen Kriterien des Antrages keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen.

 

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem überdies der Nachprüfungsantrag nochmals beigeschlossen wurde, bezeichnet sehr wohl die Nichtzulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren als angefochtene Entscheidung. Insbesondere auch im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsantrag wird dies völlig klar und eindeutig. Dass diese gesondert anfechtbare Entscheidung nach Ansicht des Antragstellers durch eine rechtswidrige Entscheidung der Jury entstanden ist, kann als erläuternde Darstellung verstanden werden.

 

An die Darlegung des drohenden Schadens ist auch nach geltender Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein besonders strenger Maßstab zu richten, zumal es offenkundig ist, dass dem Antragsteller aus der Nichtzulassung der Teilnahme am Verhandlungsverfahren und somit in der Folge aus dem Nichterhalt des Auftrages ein Schaden entsteht und dieser Schaden natürlich durch die Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung unmittelbar eintreten könnte. Würde der Antragsteller keine einstweilige Verfügung beantragen, so könnte ihm in einem nachfolgenden Feststellungsverfahren nach erfolgtem Zuschlag bzw. Vertragsabschluss vorgeworfen werden, dass er nicht alle Maßnahmen zur Verhinderung des Schadens gesetzt hätte.

 

Der Antragsteller stellt den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen die Durchführung des Verhandlungsverfahrens und Vergabe des Dienstleistungsauftrages. Dies ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungs­senates insoweit ausreichend und genau genug, als der Antragsteller dadurch die weitere Durchführung des Verhandlungsverfahrens und die Vergabe des Dienstleistungsauftrages vorübergehend ausgesetzt haben will. Da gemäß § 11 Abs.2 zweiter Satz Oö. VergRSG in jedem Fall durch den Unabhängigen Verwaltungssenat die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen ist, ist auch an diese Voraussetzung kein überspitzter Formalismus anzulegen, sodass auch von einer allfälligen Verbesserung in Form einer noch weiteren Konkretisierung abgesehen werden konnte.

 

3.5. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein „besonderes“ öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.6. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum nicht aktuell ist Den geltend gemachten rein wirtschaftlichen Nachteilen sind aber öffentliche Interessen an einem rechtskonformen Vergabeverfahren gegenüberzustellen.

 

Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat weitere im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben. Dabei wurde nach Interessensabwägung die gelindeste zum Ziel führende Anordnung getroffen. Diese besteht in der Untersagung der Zuschlagsentscheidung, da durch die Aufnahme bzw. Weiterführung von Verhandlungen noch keine unumkehrbaren Tatsachen geschaffen werden.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG. Da innerhalb von zwei Monaten ab Einlangen des Nachprüfungsantrages zu entscheiden ist, war auch die einstweilige Verfügung bis dorthin zu befristen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

 

4.      Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr.  Wimmer