Linz, 19.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn N F, V, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. Juli 2006, GZ. 00/2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Oktober 2007, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden und die Verfahrenskosten vor der Behörde erster Instanz auf 100 Euro herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. Juli 2006, GZ. 0/2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als Obmann und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ des Vereins "T Sport- und Kulturverein", F, L, zu verantworten habe, dass von diesem Verein im Vereinslokal die slowakische Staatsbürgerin M G, geb. , am 1. und 2. Juni 2006 als Aushilfe ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro auferlegt.
Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt von einem Organ des Hauptzollamtes Linz bei einer am 2. Juni 2006 durchgeführten Kontrolle festgestellt wurde und in der anlässlich der Kontrolle mit dem Bw aufgenommenen Niederschrift und in dem mit der Ausländerin aufgenommenen Personenblatt übereinstimmend angegeben wurde, dass die Ausländerin seit 1. Juni 2006 für den Verein als Kellnerin arbeiten würde. Da die Ausländerin anlässlich der Kontrolle bei der Arbeit angetroffen wurde, liege eindeutig eine Übertretung der Bestimmungen des AuslBG vor. Die im Verfahren vor der Erstbehörde vorgebrachte Rechtfertigung des Bw, die Ausländerin habe nicht gearbeitet, sondern sei als Gast anwesend gewesen, werde auf Grund der gegenteiligen Angaben anlässlich der Kontrolle als Schutzbehauptung gewertet. Hinsichtlich der Strafhöhe wird ausgeführt, dass auf Grund des Vorliegens einer rechtskräftigen Vorstrafe von einer Wiederholungstat ausgegangen werden müsse, strafmildernde Umstände seien nicht vorgelegen.
2. Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Bw mit Schreiben vom 16. August 2006 rechtzeitig Berufung ein und führte begründend aus, dass die im Vereinslokal angetroffene slowakische Staatsbürgerin M G nicht im Lokal gearbeitet habe, sondern nur als Gast anwesend gewesen sei. Die diesbezüglichen Aussagen bei der Kontrolle seien unbewusst auf Grund seiner mangelnden Sprachkenntnisse erfolgt.
3. Mit Schreiben vom 6. September 2006 hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde die Berufung samt dem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. Oktober 2007. An dieser haben der Bw und eine Vertreterin der Finanzverwaltung teilgenommen, die auch als Zeugin über ihre Wahrnehmungen im Zuge der gegenständlichen Kontrolle einvernommen wurde.
Eine Ladung der bei der Kontrolle betretenen slowakischen Staatsangehörigen M G zur Berufungsverhandlung war mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht möglich.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Der Bw war zum Tatzeitpunkt Obmann des Vereins „T Sport- und Kulturverein“, der am Vereinssitz F, L, ein Vereinslokal betreibt, in dem alkoholfreie Getränke, Kaffee und Bier ausgeschenkt werden.
Am 1. und 2. Juni 2006 wurde die slowakische Staatsbürgerin M G, geb. , als Aushilfe im Vereinslokal beschäftigt.
Eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung lag für diese Beschäftigung nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den dort einliegenden Urkunden, den Angaben des Berufungswerbers über den Verein T und den Aussagen der einvernommenen Beamtin der Zollbehörde über ihre Beobachtungen im Zuge der Kontrolle am 2. Juni 2006.
Die einvernommene Zeugin hat glaubwürdig dargelegt, dass aus den an der Theke bei der Kontrolle vorgefundenen schriftlichen Aufzeichnungen über Getränkebestellungen anhand eines Vergleichs mit dem von ihr ausgefüllten Personenblatt eindeutig ersichtlich war, dass es sich dabei um die Schrift von Frau M G gehandelt habe. Zwar konnten die diesbezüglichen Beweismittel (Fotos) nicht vorgelegt werden, die Aussagen der Zeugin dazu waren aber schlüssig und nachvollziehbar und entsprechen im Übrigen einem Vermerk, der dazu auf dem im Akt einliegenden Personenblatt festgehalten wurde. Auch hat der Bw selbst die Aussage der Zeugin, wonach die Oberbekleidung und Handtasche von Frau G in einem Schrank an der Theke – und nicht im Garderobenbereich für Gäste - verwahrt wurden, bestätigt. Auch dadurch wird deutlich, dass Frau G offenbar für Serviertätigkeiten und nicht als Gast im Vereinslokal anwesend war. Diese Feststellung entspricht auch den Angaben, die der Bw anlässlich der Kontrolle gegenüber den Beamten gab. Auch gaben damals beide übereinstimmend an, dass Frau G mit Essen und Trinken für ihre Tätigkeit entlohnt werde.
Zum Vorbringen des Bw, er besitze nur mangelnde Sprachkenntnisse, ist auszuführen, dass es im Hinblick auf seine österreichische Staatsbürgerschaft und angesichts seines über zwanzigjährigen Aufenthaltes in Österreich nicht nachvollziehbar ist, dass er bei der Kontrolle einem so gravierenden Irrtum über den Inhalt seiner Angaben unterliegen konnte. Ebenso wenig ist glaubwürdig, dass er diese Angaben nur auf Grund von massivem Druck durch die kontrollierenden Organe der Finanzverwaltung gemacht habe. Seitens des Oö. Verwaltungssenates wird daher auch dieses Vorbringen als Schutzbehauptung gewertet und hindert die Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des festgestellten Sachverhaltes nicht.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Im vorliegenden Fall steht zweifelsfrei fest und wurde vom Bw auch nicht bestritten, dass er zum Tatzeitpunkt als Vereinsobmann das zur Vertretung nach außen berufene Organ des Vereins „T Sport- und Kulturverein“ und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich war.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. Nr. 101/2005, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, BGBl. Nr. 103/2005, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro.
5.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich, wurde die slowakische Staatsangehörige im Vereinslokal des Vereins T Sport- und Kulturverein mit Aushilfsarbeiten beschäftigt, ohne dass dafür eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Genehmigung erteilt wurde.
Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass die Ausländerin im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit. a bis lit.e näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit der Ausländerin geschlossen wurde (VwGH 14.11.2002, Zl. 2000/09/0174). Auch eine kurzfristige Aushilfstätigkeit eines Ausländers gegen Verpflegung unterliegt der Bewilligungspflicht. Das wesentliche Merkmal der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Hinsichtlich der Entgeltlichkeit der festgestellten Tätigkeit ist darauf hinzuweisen, dass sowohl der Bw als auch Frau G anlässlich der Kontrolle angaben, dass sie dafür Essen und Trinken erhalte und Frau G zusätzlich angab, über die Entlohnung sei nicht gesprochen worden. Demnach wurde eine Unentgeltlichkeit der Tätigkeit - ausdrücklich oder konkludent - offenbar nicht vereinbart, weshalb im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Darüber hinaus steht unzweifelhaft fest, dass die Aushilfsleistungen der Ausländerin im Lokal dem Verein T zugute kamen.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher aufgrund des festgestellten Sachverhaltes als erfüllt zu bewerten.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Dem Bw ist in dieser Hinsicht zumindest fahrlässiges Verhalten vorwerfbar, war er doch verpflichtet, sich in seiner Funktion als Obmann des Vereins entsprechend über die Rechtsvorschriften, die bei der Ausübung der Vereinstätigkeit zu beachten sind, ausreichend zu orientieren. Darüber hinaus entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass für die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen erforderlich sind. Dem Bw ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Im vorliegenden Fall ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl. Nr. 103/2005 zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 5.000 Euro zu verhängen ist, da eine rechtskräftige Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zum Entscheidungszeitpunkt, wie auch von der Vertreterin der Finanzverwaltung in der Berufungsverhandlung bestätigt wurde, bisher nicht vorliegt.
Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates kann in diesem Fall, auch im Hinblick auf das vom Bw im Zuge des Berufungsverfahrens angegebene Einkommen, sowohl aus spezial-, als auch aus generalpräventiven Gründen mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden. Die von der Erstbehörde verhängte Strafe konnte daher auf 1.000 Euro herabgesetzt werden.
Für die Anwendung des § 20 VStG (Außerordentliche Strafmilderung) bzw. des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) konnten jedoch keine entsprechenden Voraussetzungen dargelegt werden, zumal im Verfahren Milderungsgründe nicht hervortraten und die Tat auch nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 100 Euro herabzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Panny
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