Linz, 22.11.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn M G, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. K B, M, A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 26. Juni 2006, SV96-34-2005, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 4. Juli 2007, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als
1. im Spruch zu Faktum 1 und 2 der Tatzeitraum auf "21. Oktober 2005 bis 11. November 2005" eingeschränkt wird;
2. die verhängten Geldstrafen zu Faktum 1 und 2 auf je 1.000 Euro (insgesamt somit 2.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen zu Faktum 1 und 2 auf je 34 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro je unberechtigter Beschäftigten (insgesamt somit 200 Euro) herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 26. Juni 2006, SV96-34-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von je 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 100 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "P GmbH", H, G, welche das Tanzcafe S in S, H, betreibt, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass im Tanzcafe S die ungarische Staatsangehörige A G, geb. am in der Zeit vom 20. Oktober 2005 bis 11. November 2005 und die weißrussische Staatsangehörige V K, geb. am , in der Zeit vom 2. September 2005 bis 11. November 2005 als Tänzerinnen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden.
Begründend führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wels anlässlich der am 11. November 2005 durchgeführten Kontrolle sowie aufgrund der Zeugenaussagen der beiden beschäftigten Ausländerinnen in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Es sei unbestritten, dass die beiden im Spruch genannten Damen Tanzdarbietungen dargebracht hätten. Das Vorbringen des Bw, es habe sich um selbständige Darbietungen gehandelt, könne von der Behörde in keiner Weise nachvollzogen werden. Die Damen hätten angegeben, aufgrund von Weisungen des Herrn M bzw. A G ihrer Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein. Zudem würden für eine unselbständige Tätigkeit wesentliche Elemente, wie etwa eine eigene Betriebsstätte, freie Zeiteinteilung und dgl., fehlen. Die Damen seien von der Kellnerin des Lokales bezahlt worden und hätten pro Abend einen bestimmten Geldbetrag erhalten, außerdem hätten beide angegeben, nichts von einem Werkvertrag gewusst zu haben. Die Behörde habe aufgrund des Sachverhaltes von einem eindeutigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen, welches nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bewilligungspflichtig sei. Der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes liegt in der Regulierung des Arbeitsmarktes und dem Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften, weshalb eine Übertretung solcher Vorschriften auch nicht als Kavaliersdelikt angesehen werden könne. Darüber hinaus sei die Beschäftigung zu Bedingungen erfolgt, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen sei, was dem Arbeitgebern einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft habe. Als erschwerend sei zu werten, dass die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern auch schwerwiegende sicherheitspolizeiliche Auswirkungen nach sich ziehe, wodurch eine nicht unerhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgehe. Milderungsgründe seien nicht vorhanden, da die absolute Unbescholtenheit des Bw nicht vorliege. Hinsichtlich der Strafbemessung werde von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.500 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen ausgegangen.
2. Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung ein und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses.
Als Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde in beiden Fällen eine selbständige Tätigkeit vorgelegen sei. Die Gäste des Lokals würden ihre Getränke und sonstigen Konsumationen bei der Kellnerin bestellen und auch bei dieser bezahlen. Wenn ein Gast die Aufführung eines Tabledances wünsche, würde er dies direkt mit der jeweiligen Tänzerin vereinbaren, die ihr Entgelt, üblicherweise 30 Euro pro Tabledance, auch direkt vom Gast erhalte. Lediglich aus rein praktischen Gründen, nämlich aufgrund der spärlichen Bekleidung der Tänzerinnen, werde dieser Betrag nicht von der jeweiligen Tänzerin selbst, sondern in deren Auftrag von der Kellnerin in Empfang genommen und zwischenzeitig verwahrt. Weiters würden zwei mit Frau A G abgeschlossene Werkverträge vorliegen, womit deren Aussagen widerlegt werde, dass sie keinen Vertrag bezüglich der Tanzdarbietungen unterschrieben habe. Mit Frau K sei auch ein Werkvertrag abgeschlossen worden, der inhaltlich gleich gestaltet war wie derjenige von Frau G, weshalb auf die diesbezüglich vorgelegten Verträge verwiesen werden könne. Nebentätigkeit wie Prostitution oder Erwerb durch Animation seien nicht vorgelegen, die Showtänzerinnen seien auch bei ihrer Zeiteinteilung vollkommen frei gewesen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 12. Juli 2006 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da je unberechtigt Beschäftigter keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in den Berufungsakt des Oö. Verwaltungssenates VwSen-251306, in dem der Bw Rechtsmittel in einem gleichgelagerten Sachverhalt ergriffen hat, sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2007. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der Finanzverwaltung und ein Vertreter der belangten Behörde als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Herr AR R K von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Herr A G, Angestellter der P GmbH und Herr Dr. L A vom Arbeitsmarktservice Linz einvernommen. Die ordnungsgemäß geladenen Zeuginnen M B und V K sind zur Verhandlung nicht erschienen. Hinsichtlich Frau B wurde der in der Berufung gestellte Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme vom Rechtsvertreter des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung zurückgezogen. Die ungarische Staatsangehörige A G konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht als Zeugin einvernommen werden.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:
Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der P GmbH, die in S, H und in K, H, Nachtlokale betrieb. Der Nachtklub in S wurde unter dem Namen "Tanzcafe S" geführt und war täglich in der Zeit von 22 bis 6 Uhr geöffnet.
Zur Unterhaltung der Gäste boten Damen abwechselnd an verschiedenen Tagen in beiden Nachtlokalen während der Öffnungszeiten Showtänze dar, wofür sie von der P GmbH entlohnt wurden. Für die Vorführung eines "Tabledance" durch eine der Damen musste der Gast extra beim Servicepersonal bezahlen. Die Auszahlung diese Betrages und des Entgelts für die Showtänze an die Damen erfolgte wöchentlich oder am Ende der täglichen Öffnungszeit durch die Mitarbeiter der P GmbH.
Den Tänzerinnen wurde von der P GmbH über den Tanzlokalen eine kostenlose Schlafgelegenheit zur Verfügung gestellt. Gleichzeitig wurde auch der kostenlose Transport der Tänzerinnen zwischen den Lokalen von der P GmbH organisiert. Die Tänzerinnen mussten sich mit dem Bw bzw. seinen vor Ort tätigen Mitarbeiter/innen bezüglich ihrer Auftritte absprechen, sich an- bzw. abmelden und beim Servicepersonal eine Genehmigung einholen, wenn sie noch während der Öffnungszeit des Lokals ihre Tätigkeit beenden wollten. Sie hatten einen Showtanz jedenfalls immer dann anzubieten, wenn Gäste im Lokal waren. Erforderlichenfalls wurden sie dazu von den Mitarbeiter/innen des Bw ins Lokal gerufen.
Mit Schreiben vom 23. August 2005, GZ. LGSOÖ/Abt.1/08104/030/2005 teilte das Arbeitsmarktservice Oberösterreich, namentlich der Zeuge Dr. L A, dem Bw Folgendes mit:
"Aufgrund ihrer telefonischen Anfrage teile ich ihnen mit, dass laut Rechtsansicht des Arbeitsmarktservice OÖ Showtänzerinnen, Go-Go-Girls und dergleichen angesichts der Werkverträge, auf deren Grundlage sie in aller Regel tätig sind, Selbständige sind und daher das AuslBG für deren Zulassung von vornherein nicht zur Anwendung kommt.
Es wird insbesondere darauf hingewiesen, dass die Aufenthaltsbehörden im Zusammenhang mit der Erteilung von Aufenthaltstiteln für diesen Personenkreis die rechtliche Beurteilung der Tätigkeit selbst durchzuführen haben und vom AMS dazu keine Stellungnahme bzw. Feststellungsbescheide einzuholen sind."
Eine weitere Kontaktaufnahme des Bw mit dem AMS OÖ erfolgte daraufhin nicht mehr.
Am 21. Oktober 2005 wurde dem Bw ein Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, AZ. SV96-28-2005 zugestellt, mit dem ihm aufgrund der Beschäftigung von drei ausländischen Tänzerinnen im Nachtlokal S eine Übertretung der Bestimmungen des AuslBG vorgeworfen wurde.
Am 11. November 2005 wurden die ungarische Staatsangehörige A G, geboren am und die ukrainische Staatsangehörige V K, geboren am , im Zuge einer fremdenpolizeilichen Überprüfung im Tanzcafe S als Tänzerinnen angetroffen.
Für das Vorführen von Showtänzen auf der Bühne bekam Frau G 50 Euro und Frau K 40 Euro pro Abend vom Unternehmen des Bw. Zusätzlich stand Frau K für Tabledancevorführungen zur Verfügung, die von den Gästen bei der Kellnerin, Frau M B, bezahlt werden mussten. Diese zahlte nach Geschäftsschluss 30 Euro pro Tabledancevorführung an Frau K aus. Frau G war für die P GmbH seit 20. Oktober 2005, Frau K seit 2. September 2005 als Tänzerin tätig. Keine der Damen verfügte über eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.
4.2. Unstreitig ist, dass der Bw zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der P GmbH war; auch der Zeitraum, in dem die fraglichen Damen in seinen Lokalen aufgetreten sind, wurde vom Bw nicht bestritten. Der Rechtsvertreter des Bw brachte – entgegen dem ursprünglichen Berufungsvorbringen – zu Beginn der mündlichen Verhandlung auch vor, dass die Tänzerinnen für ihre Tanztätigkeit ein Entgelt pro Abend erhielten. Auch die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten sowie der Umstand, dass den Damen gratis eine Schlafgelegenheit über den Lokalen und eine Mitfahrgelegenheit zwischen den Lokalen zur Verfügung gestellt wurde, wurden vom Bw bei seiner Aussage im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung angegeben.
Die Feststellungen hinsichtlich der erfolgten Arbeitseinteilung der Tänzerinnen sind einerseits den Aussagen der Damen im erstinstanzlichen Verfahren zu entnehmen, andererseits wurden sie vom Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung insofern bestätigt, als er selbst angab, dass die Kellnerin die Tanzvorführungen mit den Damen abgesprochen hat und sie erforderlichenfalls auch telefonisch ins Lokal gerufen wurden. Der Aussage des Bw in der mündlichen Verhandlung ist auch zu entnehmen, dass sich die Damen bei der Kellnerin abmelden mussten, wenn sie während der Öffnungszeiten des Lokals ihre Tätigkeit beenden wollten. Im übrigen sind diese Angaben zum Entlohnungs- und Abwicklungsmodus der Auftritte in den Nachtlokalen nachvollziehbar und schlüssig, da im Ergebnis nur durch derartige organisatorische Vorkehrungen gewährleistet war, dass dem Unternehmen des Bw immer eine entsprechende Anzahl von Tänzerinnen, die mit ihren Auftritten auch wesentlich zum eigentlichen Betriebszweck eines Nachtlokales beitrugen, zur Verfügung standen.
Die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich des Schreibens des Arbeitsmarktservice und der Zustellung des Straferkenntnisses der BH Gmunden vom 26.06.2006 sind aus den im Akt VwSen-251306 einliegenden Unterlagen ersichtlich, hinsichtlich der Reaktion des Bw auf die Zustellung dieses Straferkenntnisses beziehen sich die Feststellungen sowohl auf die Aussagen des Zeugen A im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung im gegenständlichen Verfahren, als auch die diesbezüglichen Angaben, die der Bw selbst in der Berufungsverhandlung dazu vorbrachte.
5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest und wurde auch nicht bestritten, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P GmbH das zur Vertretung nach außen berufene Organ und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, BGBl. Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, BGBl. Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.
5.3. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass für die bei der Kontrolle vom 11. November 2005 im Nachtklub "Tanzcafe S" der P GmbH als Tänzerinnen angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen keine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG vorlagen. Der Bw bestreitet allerdings die Anwendung des AuslBG, da die Ausländerinnen einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen seien.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Beurteilung der Frage, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen handelt, zu prüfen, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderes leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (vgl. VwGH vom 14. Jänner 2002, 1999/09/0167).
Wie sich aus dem oben festgestellten Sachverhalt zweifelsfrei ergibt, erhielten die fraglichen Ausländerinnen von der P GmbH einen im vorhinein festgesetzten Betrag für ihre Tanzauftritte pro Nacht. Sie waren hinsichtlich ihrer Auftritte zur Absprache mit der Kellnerin verpflichtet bzw. wurden von dieser erforderlichenfalls auch in den ihnen zur Verfügung gestellten Schlafgelegenheiten kontaktiert und zum Tanzen angehalten. Ein vorzeitiger Arbeitsschluss musste von der Kellnerin genehmigt werden. Darüber hinaus wurde vom Bw ausgesagt, dass Damen, die - unentschuldigt - nicht mehr zum Tanzen erschienen, auch zu einem späteren Zeitpunkt in sein Unternehmen zurückkehrten sondern offenbar ihre Tätigkeit für die P GmbH endgültig beendeten. Dies ist in Anbetracht der Gesamtumstände, unter denen die Damen in den Lokalen auftraten, ein weiteres Indiz dafür, dass sie durchaus einer unselbständigen Arbeitsverpflichtung dem Bw gegenüber unterlagen und bei einer Verletzung dieser Verpflichtung eine Rückkehr in das Unternehmen des Bw für sie nicht mehr in Frage kam. Auch traten im Zuge des Verfahrens wesentliche Merkmale hervor, die auf eine weitgehende Eingliederung der Tänzerinnen in das gesamte Unternehmen schließen lassen, etwa der Entlohnungs- und Auszahlungsmodus, die kostenlose Bereitstellung einer Schlafmöglichkeit für sie, die Organisation der Fahrten zwischen den Betriebsstätten durch das Unternehmen und der Organisationsablauf bezüglich der Auftritte im Lokal. Hinzu kommt, dass – wie bereits festgehalten – der Auftritt der Damen für den eigentlichen Betriebszweck der Lokale, die auch entsprechende bauliche Maßnahmen dafür vorsahen, erforderlich war.
Aus den genannten Merkmalen der konkreten Tätigkeit der Tänzerinnen und ihrer organisatorischen Einbindung in die Betriebsabläufe ist daher zweifelsfrei erschließbar, dass sich die Ausländerinnen wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befanden, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist; auch lag eine gewisse persönliche Abhängigkeit jedenfalls vor, weshalb sich als Gesamtbild im vorliegenden Fall keine selbständige Tätigkeit nach Maßgabe der Bestimmungen des AuslBG ergibt. Aufgrund der Tatsache, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung nach §2 Abs.2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist, kann auch aus den vorgelegten Werkverträgen nicht auf eine selbständige Tätigkeit geschlossen werden. Aufgrund dieses in § 2 Abs.4 AuslBG normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es nämlich auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen (VwGH 20.5.1998, Zl. 97/09/0241).
Da daher die beiden ausländischen Staatsangehörigen zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im Betrieb des Bw beschäftigt wurden, ist die objektive Tatseite als gegeben anzunehmen.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der Umstand, dass die Damen als Selbständige angemeldet sind und in ihren Aufenthaltstiteln ebenfalls die selbständige Tätigkeit vermerkt ist, bildet keine Vorfrage für die Beurteilung des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Hier handelt es sich um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, grundsätzlich mit sozialversicherungsrechtlichen, fremdenrechtlichen oder steuerlichen Gesichtspunkten nicht gleichzusetzen ist. Überdies werden die jeweiligen Eintragungen und Einstufungen dieser Stellen aufgrund der Angaben der Betroffenen gemacht und wird darüber kein ausführliches Ermittlungsverfahren durchgeführt bzw. handelt es sich hier um Angaben, die sich erst im Nachhinein im Rahmen der ausgeübten konkreten Tätigkeit nachprüfen lassen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seinem Erkenntnis vom 15.09.2004, Zl. 2001/09/0202, ausgesprochen, dass „die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, unabhängig vom Zweck des Aufenthaltstitels vorzunehmen ist, wobei insbesondere auf § 2 Abs.4 AuslBG Bedacht zu nehmen ist, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 leg.cit. vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend ist. Die belangte Behörde ist demnach auf Grund des AuslBG verpflichtet, eine Prüfung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes vorzunehmen, um beurteilen zu können, ob eine bewilligungspflichtige Beschäftigung iSd AuslBG vorliegt. Sie ist dabei nicht an das Ergebnis des Verfahrens zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebunden.“ Diese Rechtsprechung muss auch für die vom Finanzamt bzw. der Sozialversicherung vorgenommenen Einstufung der Tänzerinnen Geltung haben. Das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist daher unabhängig von den Ansichten der anderen Behörden zu beantworten.
Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kann daher mit dem Hinweis auf die steuerliche Anmeldung der Damen als Selbständige nicht entkräftet werden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. u.a. VwGH vom 25.01.2005, 2004/02/0293).
Der Umstand, dass der Bw eine schriftliche Stellungnahme des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 23. August 2005 erhalten hatte, indem ihm mitgeteilt wurde, dass nach Rechtansicht des AMS Showtänzerinnen „[…] angesichts der Werkverträge, auf deren Grundlage sie in aller Regel tätig sind, Selbständige sind und daher das AuslBG für deren Zulassung von vornherein nicht zur Anwendung kommt“ vermag den Bw aber im vorliegenden Fall nicht (mehr) zu entlasten.
Das Lokal des Bw wurde bereits vor dem gegenständlichen Vorfall mehrere Male hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften nach dem AuslBG überprüft. In der Folge wurden über ihn auf Grund eines ähnlich gelagerten Sachverhaltes, nämlich der Beschäftigung von drei Ausländerinnen als Tänzerinnen in seinem Nachtlokal in S im August 2005, mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 17. Oktober 2005 drei Geldstrafen verhängt. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw am 21. Oktober 2005 zugestellt. Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste der Bw somit Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Vorgehens haben und er wäre verpflichtet gewesen, sich vor einer weiteren Beschäftigung von Showtänzerinnen in seinen Betrieben bei der zuständigen Stelle über die - auf die konkreten Begleitumstände bezogenen – rechtlichen Voraussetzungen zu erkundigen. Die allgemein gehaltene Rechtsauskunft des AMS vom 23. August 2005 über "in der Regel" vorliegende Werkverträge mit Showtänzerinnen mag ihn daher ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Straferkenntnisses nicht mehr zu entschuldigen. Alleine durch die Einbringung eines Rechtsmittels gegen den Strafbescheid ist er der ihn diesbezüglich treffenden Verpflichtung jedoch ebenso wenig nachgekommen, wie durch Erkundigungen beim Finanzamt über steuerliche Belange der Beschäftigung.
Dem Bw ist daher die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ab dem Zeitpunkt der Zustellung des ersten Straferkenntnisses bezüglich der unberechtigten Beschäftigung von Showtänzerinnen in seinem Betrieb auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen. Der im Spruch der Erstbehörde angegebenen Tatzeitraum war aber entsprechend einzuschränken.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Der Bw bzw. sein Mitarbeiter haben in der mündlichen Verhandlung durchaus glaubwürdig dargelegt, dass sie bei verschiedenen Stellen Informationen über die Rechtslage einzuholen versuchten. Auch wenn dieses Vorbringen - mangels Zuständigkeit der von ihm angeführten Stellen, die sich im Wesentlichen auf steuerrechtliche Fragen bezogen - den Bw in subjektiver Hinsicht nicht zu entlasten vermag, so ist dieses Bemühen als Milderungsgrund zu werten. Im Hinblick auf den nunmehr verkürzten Tatzeitraum und die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw, kann unter Berücksichtigung seiner im Rahmen der mündlichen Verhandlung dargelegte Einkommenssituation mit der Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden. Für eine Anwendung des § 20 VStG konnten jedoch keine entsprechenden Voraussetzungen gefunden werden. Ebenso blieb die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, weshalb auch eine Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht gezogen werden konnte.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde war auf insgesamt 200 Euro herabzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Panny
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VwGH vom 29.01.2009, Zl.: 2008/09/0012-6
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