Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-251507/30/Kü/Hu

Linz, 29.11.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn F P, vertreten durch Dr. J H, Mag. Dr. T H, Rechtsanwälte, R, W, vom 6. November 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18. Oktober 2006, SV96-4-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. April 2007  zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.                  Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18. Oktober 2006, SV96-4-2006, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen fünf Übertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungs­gesetz Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 67 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der F P Gesellschaft mbH, V, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass von dieser Firma die Ausländer

1. L H, geb. ,,,,

2. S J, geb. …,

3. J J, geb….,

4. A S, geb. …,

5. G G S, geb. …,

alle ungarische Staatsangehörige, vom 2.1.2006 bis 14.1.2006 in V, B, als Fleischer beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft, eine Aufenthaltsbewilligung unbeschränkt, ein Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis lagen nicht vor.

 

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wels sowie aufgrund der Zeugenaussagen der beschäftigten Ausländer in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei.

 

Unbestritten sei, dass in den Betriebsräumen der Firma P die im Spruch genannten ausländischen Staatsangehörigen angetroffen worden seien. Die befragten Zeugen hätten übereinstimmend angegeben, an fixe Dienstzeiten gebunden zu sein. Die Arbeiter seien den Weisungen des Herrn P unterlegen, der jeweils auf einem Zettel geschrieben habe, was zu tun wäre. Weiters sei es auch vorgekommen, dass Herr P persönlich anwesend gewesen sei und direkt Weisungen gegeben habe. Die Arbeit habe in Betriebsräumen der Firma P stattgefunden, es sei mit Maschinen gearbeitet worden, die der Firma P gehören würden. Weiters habe die Firma P auch Arbeitskleidung zur Verfügung gestellt.

 

Es sei somit davon auszugehen, dass dieses Werk eindeutig die Merkmale im Sinne des § 4 Abs.2 Z2 erster Satz Arbeitskräfteüberlassungsgesetz aufweise. Weiters sei festzuhalten, dass die Arbeiter ausschließlich mit Material des Werkunternehmers die Arbeit verrichtet hätten, ebenso seien die Einrichtungen des Werkunternehmers (Anlagen des Schlachthofes) benutzt worden. Ob die ungarischen Staatsangehörigen eigene Messer für das Zerlegen der Tiere verwendet hätten, sei nicht erhoben worden, sei jedoch völlig unerheblich, da dieser Aufwand an Werkzeug im Gegensatz zu den Einrichtungen des Fleischereibetriebes als sehr gering zu bezeichnen sei. Weiters seien die Arbeiter auf jeden Fall organisatorisch in den Betrieb der Firma P eingegliedert gewesen, hätten ausschließlich für den Beschuldigten ihre Tätigkeiten verrichtet und hätte es fixe Arbeitszeiten gegeben und sei im Verlauf der Kontrolle auch festgestellt worden, dass die Arbeiter im Betriebsgelände über eigene Spinde verfügen würden.

 

Umgelegt auf den vorliegenden Fall könne wohl keineswegs davon ausgegangen werden, dass die angetroffenen Arbeitnehmer eine Beschäftigung ausgeübt hätten, die als selbstständiges Werk bezeichnet werden könne. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Arbeiter im Sinne des § 4 Abs.2 Z1 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes an der Erstellung der Leistung beteiligt gewesen seien.

 

Aufgrund des Sachverhaltes sei demnach davon auszugehen, dass der Beschuldigte überlassene Arbeitskräfte beschäftigt habe.

 

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass Milderungsgründe keine vorhanden gewesen seien, da die absolute Unbescholtenheit nicht vorliege. Die Höhe der Strafe entspreche dem Mindestsatz der im Gesetz vorgesehenen Bestrafung im Fall der unerlaubten Beschäftigung von mehr als drei Ausländern. Die Strafe erscheine ausreichend, um den Beschuldigten in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass das Rechtsverhältnis zwischen der F P GmbH & Co KG als Auftraggeber einerseits und der Firma T Kft. als Auftragnehmerin andererseits nicht Gegenstand des Beweisverfahrens gewesen sei. Die Behörde beziehe sich im angefochtenen Straferkenntnis auf Aussagen, welche dem Beschuldigten nicht vorgehalten worden seien. Das rechtliche Gehör sei daher verletzt und sei das Verfahren erster Instanz mangelhaft geblieben.

 

Zwischen der Firma P und der Firma T liege eindeutig ein Werksvertragsverhältnis vor. Ein eigenständiger Arbeitserfolg liege vor. Es würden Schlachtkörper zerlegt. Die Branche kenne sogenannte Zerlegebetriebe. Die Firma T führe die Fleischzerlegung durch und stelle damit ein unterscheidbares Produkt her.

 

Die Arbeiter seien auch nicht organisatorisch in den Betrieb der Firma P eingegliedert. Die Firma P habe keine Nachtschicht. Ausdrücklich würde festgestellt, dass die Arbeiter ihre Tätigkeit um 20.00 Uhr beginnen würden und spätestens um 6.00 Uhr in der Früh des folgenden Tages beenden würden bzw. dann beenden, wenn das Werk fertig gestellt sei. Schon daraus ergebe sich, dass die Firma T vollkommen selbstständig außerhalb des Betriebsablaufes der Firma P arbeite.

 

Es stelle auch keinen Widerspruch dar, wenn der Bw bei T eine Bestellung aufgebe. Die Firma T könne nicht einfach produzieren, was sie wolle. Immer entscheide der Werkbesteller den Arbeitsumfang.

 

Die Zerlegearbeiten würden mit eigenen Werkzeugen erfolgen. Dass die Tierkörper zum Zwecke der Zerlegung aus den Kühlräumen befördert werden müssten und dass hiefür die mit dem Gebäude der Firma P fest verbundenen Einrichtungen benützt würden, liege wohl auf der Hand. Auch die eingebauten Hygienevorrichtungen seien zu benützen.

 

Die befragten Arbeiter hätten angegeben, sie wären bei der Firma T beschäftigt und würden die Arbeitsanweisungen vom Vorarbeiter S erhalten. Dies würde von S bestätigt. Er weise auch darauf hin, dass die Arbeit in der Nacht stattfinde, er wäre Vorarbeiter und erhielte die Bestellungen vom Bw.

 

Es sei auch unzutreffend, dass die Zeugen an fixe Dienstzeiten gebunden seien, jedenfalls werden diese Dienstzeiten nicht vom Bw vorgegeben. Der zeitliche Rahmen ergebe sich bloß aus dem Betriebsstillstand während der Nacht. Die Dienstzeiten selbst würden den Arbeitern jedoch von der Firma T vorgegeben. Die Arbeiter würden auch nicht den Weisungen des Bw unterliegen.

 

Hingegen trete der Bw den Feststellungen nicht entgegen, die Arbeiter hätten ausschließlich mit Material des Werkunternehmers die Arbeit verrichtet. Werkunternehmer war bei dieser Konstellation die Firma T. Dass die Anlagen des Schlachthofes benützt würden, ergebe sich aus der Natur des Werkvertrages.

 

Richtig sei, dass P festlege, wie viel Material zu verarbeiten sei, das heiße, wie viele Schlachtkörper zerlegt werden müssten. Auch das liege in der Natur des Werkvertrages.

 

Dass der Unternehmer den Stoff beistelle, dies im Sinne der Terminologie des ABGB, nehme dem Vertragsverhältnis ebenfalls nicht den Charakter als Werkvertrag. Dass dieser Stoff bzw. das Material rechtzeitig vom Besteller zur Verfügung gestellt werden müsse, ergebe sich aus dessen Mitwirkungspflicht.

 

Zusammenfassend sei daher festzustellen, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, sondern dass die Firma T als Werkunternehmer tätig gewesen sei und für ihre Arbeiter EU-Entsendebestätigungen vorgelegen seien.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 14. Dezember 2006 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 27. April 2007, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes teilgenommen haben. Im Zuge dieser mündlichen Verhandlung wurde der ungarische Staatsangehörige A S als  Zeuge einvernommen.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der F P GmbH & Co KG mit Sitz in V, B7. Die F P Gesellschaft mbH & Co KG besitzt die Gewerbeberechtigung für das Fleischergewerbe. Am Standort in V werden eine Schlächterei und Fleischhauerei betrieben. Von eigenen Mitarbeitern der Firma wird die Schlachtung und die Grobzerlegung durchgeführt. Die Firma des Bw hat ca. 20 Mitarbeiter. Im Schlachtbetrieb werden auch regelmäßig Leasingarbeiter beschäftigt, welche von einer Welser Firma überlassen werden.

 

Da von den Kunden des Bw immer wieder gefordert wird, dass auch die Feinzerlegung durchgeführt werden soll, ist der Bw diesbezüglich mit der Firma T E Kft (übersetzt: T Kft.) mit Sitz in Budapest/Ungarn in Kontakt getreten. Laut Auszug aus dem Firmenbuch (Stichtag 18.11.2005) verfügt die T E  KFT mit dem Sitz in V Budapest, Ungarn, unter der Firma T E Kft. über eine Zweigniederlassung in Österreich mit der Geschäftsanschrift L, W. Dem Auszug aus dem Gewerberegister (Registerstand: 25. 4.2005) ist zu entnehmen, dass die T E Kft. mit Sitz in W, das Gewerbe Fleischer gem. § 94 Z19 GewO 1994 am Standort V, B, angemeldet hat.

 

Von der F P GesmbH & Co KG als Auftraggeber wurde mit der Firma T Kft. als Auftragnehmer für die Zeit von 1.12.2005 bis 28.2.2006 eine Vereinbarung getroffen, welche mit Dienstleistungsvertrag überschrieben wurde und folgende wesentlichen Vertragspunkte enthält:

-          Der Auftragnehmer übernimmt mit eigenen Arbeitskräften und in eigener Verantwortung die Ausführung von Schlachtung, Zerlegung, Viertelung und Verpackung von Schweinen.

-          Einen untrennbaren Teil des Rahmenvertrages bildet das Leistungsverzeichnis, welches die Spezifikation der einzelnen Aufträge, Mengen und Einzelpreise beinhaltet.

-          Alle Leistungen erbringt der Auftragnehmer mit eigenen Werkzeugen, Geräten und Utensilien.

-          Der Auftragnehmer führt als selbstständiges Spezialunternehmen die in der Anlage angeführten, vom Auftraggeber angebotenen Arbeiten termingerecht und ordnungsgemäß durch.

-          Die Arbeiten haben unter ständiger Anleitung und Aufsicht eines verantwortlichen und entscheidungsbefugten qualifizierten Mitarbeiters des Auftragnehmers zu erfolgen.

-          Der Auftragnehmer ist für die von ihm übernommenen Arbeiten und für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften allein verantwortlich und haftet dem Auftraggeber gegenüber für alle Schäden und Mängel, die mit der Durchführung dieses Vertrages verursacht werden.

-          Berufskleidung, die den geltenden Hygieneschutz- und Unfallverhütungs­vorschriften entsprechen muss, hat der Auftragnehmer für sich selbst bereit zu stellen und die Kosten für Reinigung zu tragen.

-          Die Arbeiter des Auftragnehmers arbeiten in der vom Auftraggeber gemieteten Halle.

-          Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, dem vom Auftragnehmer eingesetzten Mitarbeitern Weisungen und Anweisungen zu erteilen; insbesondere besitzen die Abteilungsleiter des Auftraggebers keine Weisungsbefugnisse gegenüber den Mitarbeitern des Auftragnehmers.

-          Die Vergütung der von dem Auftragnehmer erbrachten Arbeiten ergibt sich im Einzelnen aus den vereinbarten und in der Anlage angeführten Preisen.

 

Dieser Dienstleistungsvertrag enthält als Anlage ein Leistungsverzeichnis mit Artikel­auflistung samt entsprechendem Preis. Als Artikel werden beispielsweise genannt: Schlögl auslösen, Schlögl Schinkenteller Fricandeauschinken, Schlögl Krakauer Top, Schulter auslösen, Schulter 4D, Schulter auf Roller, Karree lang auslösen zuschneiden, Filet putzen, Karree lang auslösen zuschneiden, Filet putzen m. abdecken, usw. Für diese einzelnen Artikel ist jeweils in einer eigenen Spalte ein in Euro ausgewiesener Preis festgelegt.

 

Dieser Vertrag wurde der T Kft. als Auftragnehmer mit dem Firmenstempel T Kft. –, 1044 Budapest, Zweigniederlassung in Deutschland, F, unterzeichnet.

 

Zwischen der F P GmbH & Co KG als Vermieterin und der Firma T B, F, als Mieterin wurde am 4.4.2005 ein Mietvertrag abgeschlossen. Gegenstand des Mietvertrages war der Raum Feinzerlegung, der sich im Fleischereibetrieb der Firma P in V befindet. Ebenfalls wurde das Zerlegeband mit den dazugehörigen acht Arbeitspositionen vermietet. Als Zweck des Vertrages ist angegeben, dass die Firma T beabsichtigt, auf eigene Rechnung Zerlegearbeiten selbstständig zu übernehmen. Als monatlicher Mietzins wurden 250 Euro inkl. Betriebskosten vereinbart. Dieser Mietvertrag ist von der Firma T mit dem Firmenstempel T Kft. Budapest, Zweigniederlassung in Österreich, L, W, unterzeichnet.

 

Der Bw selbst hat vor der Arbeitsaufnahme durch die ungarischen Arbeiter keinen Kontakt mit dem Arbeitsmarktservice aufgenommen, sondern war vereinbart, dass die Firma T sich um die notwendigen Papiere für die Arbeitsaufnahme der Ungarn in V zu kümmern hat.

 

Vom Arbeitsmarktservice wurden sämtliche Verträge und ein Grundrissplan über den Zerlegebereich der Betriebsanlage der Firma P verlangt. Nach Prüfung dieser Unterlagen wurden vom Arbeitsmarktservice Gmunden der Firma T E Kft, Budapest als Arbeitgeberin mit 29. November 2005 datierte EU-Entsendebestätigungen für die ungarischen Staatangehörigen L H, S J, J J, A S und G S für die berufliche Tätigkeit als Fleischer für die Zeit vom 29. November 2005 bis 20. Mai 2006 für den örtlichen Geltungsbereich G Produktionsstandort V, B, ausgestellt.

 

Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung wurden von der Firma T Arbeiter für die Feinzerlegungstätigkeiten im Betrieb des Bw gestellt. Die Arbeiter waren im Besitz eines Arbeitsvertrages mit der Firma T E Kft, in diesem Vertrag ist die Verwendung als Fleischer vorgesehen.

 

Die ungarischen Arbeiter haben in der Zeit vom 2.1.2006 bis 14.1.2006 Feinzerlegearbeiten im Zerlegebereich der Betriebsanlage der Firma P durchgeführt. Der Vorarbeiter der Firma T, Herr G S, erhielt vom Bw jeden Tag vor Arbeitsbeginn eine schriftliche Bestellung. In einem Formular wurden vom Bw Leistungen nach dem Leistungsverzeichnis, welches den Anhang zum Dienstleistungsvertrag bildet, beauftragt. Die Bestellungen des Bw fanden in der Weise statt, dass bei Schweinefleisch immer Stückzahlen beauftragt wurden, bei Rindfleisch hingegen nach Gewicht beauftragt wurde. Beispielsweise hat der Bw bei Schweinefleisch 200 Schlögl für Tiroler Speck bestellt. Diese Bestellung wurde dem Vorarbeiter der Firma T schriftlich übergeben. Wenn ein neues Produkt zu erstellen war, hat der Bw selbst ein Muster angefertigt und es dem Vorarbeiter der Firma T gezeigt. Die ungarischen Arbeiter hatten dann die vom Bw bestellte Menge in der vorgegebenen Weise herzustellen. Diese schriftlichen Bestellungen waren die Grundlage für die von den Ungarn durchzuführenden Arbeiten. Die geleistete Arbeit wurde vom Bw einer Endkontrolle bezogen auf die Schnittführung unterzogen. Die ungarischen Arbeiter sortierten nach der Feinzerlegung die einzelnen Fleischteile in Kisten. Diese Materialien wurden nicht verpackt. Die Kisten wurden von der Firma P direkt an die Kunden ausgeliefert.

 

Sämtliche Fleischmaterialien, die von den Ungarn feinzerlegt wurden, stammen vom Schlachtbetrieb der Firma P. Den ungarischen Arbeitern wurden von der Firma P keine Werkzeuge und Arbeitskleidung zur Verfügung gestellt. Die Ungarn hatten die Möglichkeit sämtliche Einrichtungen der Betriebsanlage der Firma P zu verwenden. Ihnen wurde von der Firma P eine Schwartemaschine, die sich immer im Feinzerlegebereich der Betriebsanlage befindet, zur Verfügung gestellt. Die Maschine war im Mietvertrag mit der Firma T nicht definitiv genannt.

 

Die Ungarn hatten keinen fixen Arbeitsbeginn vorgegeben. Der Bw hat nur darauf hingewiesen, dass die Zerlegearbeiten jedenfalls dann abgeschlossen sein mussten, wenn seine Lkw die Firma verlassen haben und die zerlegten Fleischmaterialien zu den Kunden transportiert haben. Die Ungarn haben sich ihre Arbeitszeit selbst eingeteilt. Sie haben grundsätzlich immer vier Nächte gearbeitet. Mitarbeiter der Firma P sind in diesen Nachtschichten nicht tätig gewesen. Tagsüber wurde von den Mitarbeitern der Firma P auch im Zerlegebereich gearbeitet.

 

Den ungarischen Arbeitern wurde von der Firma P kein Entgelt bezahlt, sondern wurden die Arbeiten mit der Firma T entsprechend dem vereinbarten Leistungsverzeichnis abgerechnet. Die ungarischen Arbeiter wurden nach den Bestimmungen in ihren Arbeitsverträgen von der Firma T bezahlt.

Die ungarischen Arbeiter haben in V gewohnt. Die Miete für die Wohnung wurde von der Firma T bezahlt.

Der Bw hat keinen Einfluss darauf gehabt, welche Arbeiter von der Firma T geschickt werden. Die Anzahl von fünf Arbeitern hat sich aus den Bedürfnissen des Bw ergeben.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten schriftlichen Verträgen sowie den vorliegenden EU-Entsendebestätigungen des Arbeitsmarktservices Gmunden. Weiters gründen sich die Sachverhaltsfeststellungen auf den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung und ist dieser Sachverhalt im Wesentlichen unbestritten geblieben.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Nach § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.    kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.    die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.    organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.    der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

 

5.2. Zum Berufungsvorbringen, wonach zwischen den Firmen P und T eindeutig ein Werkvertragsverhältnis vorliegt, ist zunächst auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einzugehen. Im Erkenntnis vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig ist. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender, Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den gesamten Umständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. Liegen etwa untergeordnete, im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf zu erbringende Arbeitsleistungen, die überdies der Erfüllung einer vom Werkbesteller übernommenen, zu dessen Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienten, vor, ist es unerheblich, mit welchen „Werkzeugen“ diese Arbeiten erbracht wurden oder nicht.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines „echten“ Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (vgl. VwGH 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067, 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0033, m.w.N.).

 

Im gegenständlichen Fall bildet die Grundlage für den Einsatz der ausländischen Arbeitskräfte die zwischen der Firma P und der Firma T abgeschlossene Vereinbarung, welche mit Dienstleistungsvertrag überschrieben ist. Als Gegenstand wurde bezeichnet, dass die Firma T die Ausführung von Schlachtung, Zerlegung, Viertelung und Verpackung von Schweinen durchführt und dass das im Anhang zum Vertrag enthaltene Leistungsverzeichnis, welches die Spezifikation der einzelnen Aufträge, Mengen und Einzelpreise beinhaltet, einen untrennbaren Teil dieses Vertrages bildet. Dieses Leistungsverzeichnis enthält eine nach Art der Fleischzerlegung geordnete Tarifliste, wobei zu bemerken ist, dass entgegen dem vereinbarten Gegenstand nicht nur Schweinefleisch, sondern auch Rindfleisch ausgelöst und zugeschnitten werden soll.

 

Die Abwicklung des Vertrages gestaltete sich in der Weise, dass die von der Firma T gestellten Arbeiter ausschließlich über schriftliche Anweisung in Form einer Bestellung, welche Fleischzerlegungsarbeiten entsprechend der Tarifliste durchzuführen sind, tätig geworden sind. Von den ungarischen Arbeitern wurden diese Tätigkeiten im Zerlegebereich der Betriebsanlage der Firma P durchgeführt und konnten diese sämtliche Betriebseinrichtungen, die im Zerlegebereich vorhanden waren, auch entsprechend nutzen. Dieser Zerlegebereich wurde von den Arbeitern der Firma P tagsüber verwendet, in der Nacht wurde nur von den ungarischen Arbeitern dort gearbeitet. Insofern entsprach die Tätigkeit der Ausländer dem Betriebszweck der Firma P. Der Grund für die Feinzerlegungsarbeiten ist darin gelegen, dass Kunden der Firma P dies gefordert haben. Deshalb wurde auch mit der Firma T Kontakt aufgenommen, um Personal für die Feinzerlegung zur Verfügung zu haben.

 

Die ungarischen Arbeiter, die eigenes Werkzeug samt Kleidung und Schutzmittel verwendet haben, haben aber außer diesen Kleinwerkzeugen keine Betriebsmittel zum Einsatz gebracht. Die Zerlegetätigkeiten erfolgten an Fleischmaterialien, welche im Eigentum der Firma P gestanden sind. Auch die Endprodukte der Zerlegearbeiten stehen im Eigentum der Firma P und werden von dieser an ihre Kunden ausgeliefert.

 

Die vom Bw schriftlich gegebenen Anweisungen hinsichtlich der Feinzerlegung wurden vor Auslieferung entsprechend kontrolliert. Das Ergebnis dieser Kontrolle war auch Grundlage für die Abrechnung der Leistungen mit der Firma T.

 

Unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067, worin der Verwaltungsgerichtshof die rechtliche Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die in unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden, hingewiesen hat und Fleischgrobzerlegearbeiten als solche Arbeiten qualifiziert hat und daraus den Schluss gezogen hat, dass deshalb eine Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer anzunehmen ist, ist festzustellen, dass bezüglich der Feinzerlegearbeiten kein rechtlich relevanter Unterschied zu erblicken ist. Der Vertragsvereinbarung zwischen der Firma P und der Firma T ist nur zu entnehmen, dass Tarife für gewisse Zerlegearbeiten vereinbart werden, ohne dass aber eine mengenmäßige Bestimmung des Produktes erfolgt und somit in diesem Vertrag nicht die Vereinbarung über die Erbringung eines konkreten abgrenzbaren Werkes ersichtlich ist.

 

In Gesamtbetrachtung der aufgelisteten Umstände erfolgt der Einsatz der ungarischen Arbeiter deswegen, da von den Kunden der Firma P auch Feinzerlegearbeiten gefordert wurden, diese allerdings aufgrund der Betriebsstruktur für solche Arbeiten keine eigenen Arbeitskräfte einsetzen konnte. Die ungarischen Arbeiter haben kein von den Produkten der Firma P abweichendes unterscheidbares Werk hergestellt und haben die Arbeitsleistungen am Fleischmaterial der Firma P in deren Betriebsanlage im Feinzerlegebereich durchgeführt. Die ungarischen Arbeiter wurden schriftlich vom Bw über die mengenmäßig zu erledigende Arbeit angewiesen und wurde das zerlegte Fleisch von der Firma P im eigenen Namen ausgeliefert.

 

Von einem völlig eigenständigen Werk des Werkunternehmers kann dann nicht gesprochen werden, wenn es als Bestandteil des Produktionsergebnisses des Bestellerbetriebes in diesem ununterscheidbar aufgeht, ein konkreter eigenständiger Arbeitserfolg also nicht sichtbar wird. Stellen die vom Werkunternehmer entsendeten Arbeitskräfte Produkte aus dem Erzeugungsprogramm des Werkbestellers her, liegt Arbeitskräfteüberlassung vor.

 

Im gegenständlichen Fall stellen die von der Firma T bereitgestellten Arbeitskräfte Produkte her, die von der Firma P an ihre Kunden in dieser Form ausgeliefert werden. Weiters ist zu beachten, dass während der Betriebszeit Feinzerlegearbeiten teilweise auch vom Personal der Firma P durchgeführt werden. Insofern ist ein unterscheidbares Produkt nicht erkennbar, sondern sind die feinzerlegten Fleischteile Produktionsergebnisse der Firma P.

 

Insgesamt ist die Tätigkeit der ungarischen Arbeiter in der Betriebsanlage der Firma P als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs.2 AÜG zu werten, weshalb für deren Tätigkeit in Österreich eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen wäre. Da diese nachweislich nicht vorgelegen ist, ist dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw verantwortet sich damit, dass mit der Firma T vereinbart war, dass  vor Arbeitsaufnahme durch die ungarischen Arbeiter sich diese Firma selbst um die notwendigen Papiere beim Arbeitsmarktservice für die legale Arbeitsaufnahme zu kümmern hat.

Nach den Verfahrensergebnissen wurden vom Arbeitsmarktservice Gmunden aufgrund der Anzeige der Firma T vom 8.11.2005 sämtliche Verträge und ein Grundrissplan über den Zerlegebereich der Betriebsanlage der Firma P verlangt. Der Bw weist darauf hin, dass diese Unterlagen vom AMS im Detail überprüft wurden und schlussendlich die EU-Entsendebestätigungen ausgestellt wurden. Aufgrund dieses Umstandes ist der Bw davon ausgegangen, dass die Beschäftigung der ungarischen Arbeiter den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entspricht. Eigenen glaubwürdigen Angaben zufolge hat der Bw selbst mit dem zuständigen Bearbeiter des Arbeitsmarktservices telefoniert und sich persönlich erkundigt, ob die Arbeitsleistung der ungarischen Arbeiter in Ordnung geht, und hat auf seine Anfrage die Auskunft erhalten, dass alles einwandfrei ist und die Firma T in seinem Betrieb in V mit ihren Arbeitern arbeiten kann.

 

Diese Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden dadurch belegt, als im Zuge des Verfahrens die der Firma T mit Sitz in Budapest vom AMS Gmunden am 29. November 2005 ausgestellten EU-Entsendebestätigungen für die fünf ungarischen Staatsangehörigen vorgelegt wurden. Die Entsendebestätigungen wurden für die berufliche Tätigkeit als Fleischer für die Zeit vom 29. November 2005 bis 20. Mai 2006 für den örtlichen Geltungsbereich G, Produktionsstandort V, B, ausgestellt.

 

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes besteht für einen Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich ua. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von der Schuld zu befreien (VwGH 27.4.1993, 90/04/0358).

 

Diesen vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten Erfordernissen ist der Bw insofern nachgekommen, als mit der Firma T vereinbart gewesen ist, dass diese vor Arbeitsaufnahme die entsprechenden Berechtigungen vom Arbeitsmarktservice einzuholen hat. Der Bw selbst hat auch noch zur Absicherung, zumal ihm die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes aus einem vorhergehenden Verfahren bereits bekannt gewesen sind, mit dem zuständigen Sachbearbeiter des AMS Kontakt aufgenommen, um Rechtssicherheit bezüglich des Einsatzes der ungarischen Staatsangehörigen zu erhalten.

 

Insofern ist davon auszugehen, dass sich der Berufungswerber mit den maßgeblichen Rechtsvorschriften vertraut gemacht hat und sich entsprechend informiert hat. Da er sich bei der richtigen Stelle informiert hat und daher von kompetenter Seite Auskünfte bezüglich der beabsichtigten Tätigkeit der ungarischen Staatsangehörigen in seinem Betrieb erhalten hat, hat dies zur Folge, dass trotz des erfolgten Gesetzesverstoßes, zumal nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates von einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs.2 AÜG auszugehen ist, der erfolgte Gesetzesverstoß dem Bw nicht zum Verschulden angerechnet werden kann. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes trifft es wohl zu, dass dann, wenn von kompetenter Seite erteilte Auskünfte befolgt werden, trotzdem erfolgte Gesetzesverstöße nicht zum Verschulden angerechnet werden können (VwGH 24.2.1995, 94/09/0225).

 

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass der Bw im Zusammenhang mit dem Arbeitseinsatz der ungarischen Staatsangehörigen seiner Verpflichtung nach Einholung von Auskünften bei der zuständigen Behörde nachgekommen ist. Von der zuständigen Behörde wurden nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen EU-Entsendebestätigungen für den Arbeitseinsatz der Ungarn in V ausgestellt. Der Bw kann auf genau für den konkreten Arbeitseinsatz ausgestellte EU-Entsendebestätigungen vertrauen. Insofern kann es dem Bw nicht vorgeworfen werden, dass dieser davon ausgegangen ist, dass der Einsatz der Arbeiter der Firma T in der Feinzerlegung in seiner Betriebsanlage in V den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entspricht und damit keine illegale Beschäftigung von Arbeitskräften verbunden ist. Aus diesen Überlegungen war daher dem Bw die angelastete Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht nicht vorwerfbar. Mithin war der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Kühberger

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum