Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251522/23/Kü/Hu

Linz, 29.11.2007

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn M P, vertreten durch Dr. W W N, Dr. T K, Rechtsanwälte, P, W, vom 18. Jänner 2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 28. Dezember 2006, SV96-28-2006,  wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Juli 2007 zu Recht erkannt:

 

I.              Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Formulierung "als Fliesenleger" durch "mit Verfugungsarbeiten" ersetzt wird.

 

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 400 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 28. Dezember 2006, SV96-28-2006,  wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Laut Anzeige des Zollamtes Salzburg vom 27.02.2006, Gz. 600/74023/3/2006, hat die B mit Sitz in P, als Arbeitgeber den polnischen Staatsbürger B J, geb. ,,,, und sohin einem Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes am 15.02.2006 um ca. 09.00 Uhr auf der Baustelle „Walser B“, 5071 Wals, als Fliesenleger beschäftigt, obwohl der B, P, als Arbeitgeber für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch der Ausländer selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der B, P, folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs.1 Z.1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz,

BGBl.Nr. 218/1975 idgF iVm § 9 Abs.1 VStG 1991.“

 

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen festgestellt, dass es als erwiesen anzunehmen sei, dass Herr B ungeachtet seiner selbstständigen Tätigkeit beim Verfugen von Fliesen auch die unselbstständige Tätigkeit in Form des Verlegens von Fliesen für die Firma B durchgeführt habe. Ein selbstständiger Unternehmer würde wohl kaum Fliesenpakete für eine andere Firma herumschleppen, wenn er diese Fliesen für seine unternehmerische Tätigkeit gar nicht brauchen würde. Es entspreche durchaus der Lebenserfahrung, dass zur Umgebung bzw. Zahlung einer verbotenen Tätigkeit eine erlaubte ähnliche Tätigkeit vorgeschoben würde, die bestenfalls begleitend ausgeführt würde.

 

Zum Vorbringen, dass die Beauftragung und Erteilung von Anweisungen an die Fliesenleger und Subunternehmer in den Aufgabenbereich von Herrn M B gefallen sei, sei auszuführen, dass bei einer Mehrzahl von handelsrechtlichen Geschäftsführern eine kumulative Verantwortlichkeit aller Geschäftsführer gegeben sei, ungeachtet einer internen Aufgabenaufteilung (VwGH vom 19.10.2004, 2004/03/0102). Eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 28a AuslBG sei nicht behauptet worden und wäre auch nur dann wirksam, wenn diese Bestellung der Abgabenbehörde schriftlich vor der Tat gemeldet worden wäre. Dies sei nicht der Fall, sodass ungeachtet einer internen Arbeitsaufteilung jeder handelsrechtliche Geschäftsführer für sich verantwortlich sei.

 

Vor diesem Hintergrund seien die Rechtfertigungsangaben nicht geeignet gewesen, den Beschuldigten vom gegenständlichen Tatvorwurf zu entlasten.

 

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass sich aufgrund des Strafrahmens von 1.000 bis 10.000 Euro die verhängte Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich bewege und erscheine vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird und beantragt wird, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, gegebenenfalls eine Ermahnung auszusprechen oder die verhängte Strafe angemessen zu reduzieren.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass Herr J B als selbstständiger Subunternehmer am 15.2.2006 auf der Baustelle „Walser Birnbaum“ ausschließlich zum Verfugen von Fliesen tätig gewesen sei, wofür er eine gültige Gewerbeberechtigung besitze. J B sei als selbstständiger Werkunternehmer nach Quadratmeter- bzw. Laufmeter-Fixpreisen bezahlt worden und habe für seine Werkleistungen Rechnungen gelegt. Seine Einkünfte müsse er selbstständig mit eigener Steuernummer versteuern. Er sei als selbstständiger Subunternehmer nicht weisungsgebunden und habe freie Zeiteinteilung. Als Werkunternehmer habe er eine Pönale zu zahlen, wenn er mit seiner Werkleistung in Verzug geraten würde.

 

Es sei nicht auszuschließen, dass Herr B ab und zu einmal ein Fliesenpaket als Gefälligkeit mitgenommen habe, wenn er ohnedies in eigener Sache auf der Baustelle von einem Punkt zum anderen gegangen sei. Zweifellos herrsche zwischen ihm als Subunternehmer und den eigenen Leuten der B auf der Baustelle ein gutes Verhältnis.

 

Die verhängten Strafen seien zu hoch. Der Bw sei verwaltungsstrafrechtlich bzw. einschlägig unbescholten. Für die Ersttat sei in der Regel die Mindeststrafe zu verhängen, zumal keine erschwerenden Umstände vorliegen würden. Es handle sich um nur einen Beschäftigten, um nur einen Tag und um vergleichsweise geringen Werklohn bzw. Tätigkeitsumfang.

 

Hinsichtlich des Bw komme hinzu, dass dieser im Rahmen der internen Aufgabenaufteilung nicht für die Beschäftigung von Subunternehmern zuständig gewesen sei, sondern dies ausschließlich in den Aufgabenbereich von M B gefallen sei.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft  Braunau a.I. hat mit Schreiben vom 23. Jänner 2007 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Juli 2007, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter des Finanzamtes Salzburg-Land teilgenommen haben. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde das Zollorgan, welches die Kontrolle durchgeführt hat, sowie Herr DI M F, Bauleiter der Firma B bei der gegenständlichen Baustelle und der Arbeiter der B, Herr W W, zeugenschaftlich einvernommen.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der B mit Sitz in P.

 

Die B hat beim Bauvorhaben „Walser Birnbaum“ in 5071 Wals, einer größeren Baustelle mit vier Wohngebäuden zu je zwei Stockwerken, den Auftrag für sämtliche Fliesenverlegerarbeiten im Innenbereich übernommen. Auftraggeber dieser Arbeiten war die Firma H aus Wals. Die B hat mit der Firma H eine Jahresvereinbarung über die gemeinsame Abwicklung von 5 bis 10 Baustellen pro Jahr.

Aufgrund der Größe der Baustelle wurden von der B 5 bis 6 eigene Leute eingesetzt, ein Teil der Arbeiten wurde auch an verschiedene Subfirmen vergeben.

 

Anfang des Jahres 2006 hat sich der polnische Staatsangehörige J B im Büro der B vorgestellt und einen Gewerbeschein, ausgestellt vom Magistrat der Stadt Wien für das Gewerbe „Verschließen von Bauwerksfugen mittels plastischer und dauerelastischer Kunststoffmassen und Kunststoffprofilen“ vorgezeigt. Mit Herrn B wurde in der Folge vereinbart, dass er auf der Baustelle Walser Birnbaum Verfugungsarbeiten durchführt, sobald die eigenen Arbeiter der B die Fliesenverlegearbeiten durchgeführt haben. Der zeitliche Ablauf gestaltete sich so, dass Herr B ca. ein bis zwei Tage nach den Fliesenverlegearbeiten die Verfugungsarbeiten im Auftrag der B durchgeführt hat. Mit Herrn B wurde eine Preisvereinbarung getroffen, wonach für Wand- und Bodenfliesen verfugen pro Quadratmeter, für Silikonieren und Arcylfugen ziehen pro Laufmeter und für Regiearbeiten pro Stunde abgerechnet wird. Einen schriftlichen Werkvertrag hat die B mit Herrn B nicht abgeschlossen.

 

Das Material für die Verfugungsarbeiten wurde Herrn B von der B übergeben. Herr B selbst hat kein Material gestellt. Die Werkzeuge wie Schwämme, Fugenbrett und Silikonspritze hat Herr B selbst gestellt. Herr B ist mit dem eigenen Pkw zur Baustelle gefahren und hat sich selbst um sein Quartier bei der Baustelle gekümmert.

 

Herr B wurde vom Bauleiter der B angewiesen, welche Räume zu verfugen sind. Der Bauleiter hat alle zwei bis drei Tage die Arbeit von Herrn B kontrolliert. Die Zeiten, in welchen Herr B Räume zu verfugen hatte, wurden ihm nicht vorgegeben. Er wurde allerdings darauf aufmerksam gemacht, dass die B mit ihren Arbeiten nicht in Verzug geraten darf. Arbeitszeiten wurden Herrn B nicht vorgegeben.

 

Abgerechnet wurde mit Herrn B nach Aufmaß, welches vom Bauleiter erstellt wurde. Nach diesem Aufmaß wurden von Herrn B Rechnungen an die B zu den vereinbarten Preisen gestellt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung. Ob vom polnischen Staatsangehörigen auch Fliesenlegearbeiten auf der gegenständlichen Baustelle durchgeführt wurden, konnte im Zuge der mündlichen Verhandlung auch durch Einvernahme der Zeugen nicht geklärt werden, sodass vom Unabhängigen Verwaltungssenat auch nicht festzustellen war, dass von Herrn B neben den Verfugungsarbeiten auch Fliesenverlegearbeiten durchgeführt wurden. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Sachverhalt in der festgestellten Form unbestritten geblieben ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

 

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisol-Mauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-(Mauer-)arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

Vom Unternehmen des Berufungswerbers wurden bei der gegenständlichen Baustelle die Fliesenverlegearbeiten zur Gänze übernommen. Auf Grund der Größe des Arbeitsauftrages wurden nicht sämtliche Arbeiten vom eigenen Personal der B durchgeführt. Mit dem polnischen Staatsangehörigen J B war vereinbart, dass er nach den vom eigenen Personal von der B durchgeführten Fliesenverlegearbeiten die Verfugungsarbeiten durchführt.

 

Zu dieser Vereinbarung ist festzuhalten, dass der Umstand, dass die Arbeitsbereiche eines "Subunternehmers" auf der Baustelle so weit abgrenzbar sind, dass Grundlagen für die (mengenmäßige) Abrechnung zur Verfügung stehen, nicht das Vorliegen eines in sich geschlossenen Werkes bedeutet. Verfugungsarbeiten an verlegten Fliesen stellen daher bloße Dienstleistungen dar, ohne dass derjenige, der die Verfugungsarbeiten durchführt zur Herstellung eines Werkes verpflichtet wird. Der Ausländer wurde vom Bauleiter der B hingewiesen, in welchen Bereichen die Verfugungsarbeiten durchzuführen sind. Die Ausführung der Arbeiten wurde vom Bauleiter kontrolliert, da für die ordnungsgemäße Ausführung der gesamten Verfliesungen die B verantwortlich gewesen ist. Die vom polnischen Staatsangehörigen durchgeführten Verfugungsarbeiten stellen kein individualisierbares, in sich geschlossenes Werk dar, zumal diese Verfugungsarbeiten lediglich als wesentlicher Bestandteil der Fliesenverlegearbeiten zu sehen sind. Die B schuldet ihrem Auftraggeber die ordnungsgemäße Verfliesung, was auch bedeutet, dass eine ordnungsgemäße Verfugung durchzuführen ist. Einzelne Beiträge zu dem Werk Verfliesung, wie eben das Verfugen, stellten sich nicht als geschlossene Einheit dar, welche als eigenständiges Werk zu betrachten wäre. Insgesamt ist in diesem Zusammenhang auf die bereits zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die in unmittelbarem zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, zu verweisen.

 

Gegenständlich ist daher nicht von einer selbständigen Tätigkeit in Erfüllung eines Werkvertrages auszugehen. Dem polnischen Staatsangehörigen wurden zwar keine Arbeitszeiten vorgegeben, dieser kam auch nicht mit dem Firmenfahrzeug sondern mit dem eigenen Fahrzeug zur Baustelle, was unter Umständen für seine selbstständige Tätigkeit sprechen könnte. Dem ist allerdings gegenüberzustellen, dass dem polnischen Staatsangehörigen sämtliches Material für seine Arbeiten zur Verfügung gestellt wurde. Die Handwerkzeuge, die zu den Arbeitsleistungen verwendet wurden, stellen einfache Geräte dar, die üblicherweise jeder Handwerker selbst besitzt. Der polnische Staatsangehörige wurde angewiesen, in welchen Bereichen er Verfugungsarbeiten im Anschluss an die Verlegearbeiten durch eigene Arbeiter der B durchzuführen hat.  Diese Arbeiten wurden auch vom Bauleiter entsprechend kontrolliert und wurde vom Bauleiter das Aufmaß abgenommen, welches schlussendlich als Abrechnungsgrundlage mit dem Ausländer diente.

 

In Beurteilung dieser Kriterien nach ihrem Gewicht kommt der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass entsprechend der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse von einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen durch die B auszugehen ist. Ausschlaggebend ist dabei, dass auf der Baustelle die entsprechenden Anweisungen über die Verfugungsarbeiten gegeben wurden und somit dem Ausländer keine Entscheidungsbefugnis bezüglich seiner Arbeit zugekommen ist und er damit keinem unternehmerischen Risiko unterworfen war. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann bereits auf Grund der Eigenart der Tätigkeit nicht gesprochen werden. Der Ausländer wurde somit unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und keiner selbständigen Tätigkeit auszugehen ist.  Da nachweislich für die Tätigkeit des polnischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist die Beschäftigung entgegen den Vorgaben des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist damit dem Berufungswerber anzulasten.

 

Im Hinblick auf den Umstand, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Art der Beschäftigung kein wesentliches Tatbestandsmerkmal darstellt, war der unabhängige Verwaltungssenat auf Grund des Ermittlungsergebnisses gehalten, die im Spruch vorgeworfene Tätigkeit als Fliesenleger auf den Tätigkeitsbereich als Verfuger zu beschränken. Zu einer Auswechslung der angelasteten Verwaltungsübertretung ist es deshalb nicht gekommen, weshalb die Klarstellung im Berufungsverfahren durchgeführt werden konnte, ohne dem Berufungswerber eine andere Verwaltungsübertretung anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

 

Nach § 9 VStG trifft jeden der zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahren, 6. Auflage, E 38d zu § 9 VStG und die dort genannte Judikatur).

 

Das Vorbringen des Bw, wonach er auf Grund der internen Aufgabenaufteilung für die Beschäftigung von Subunternehmern nicht zuständig gewesen ist, entbindet ihn daher nicht von seiner Verantwortung und geht dieses Argument ins Leere. Im Übrigen wird diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Erstinstanz verwiesen.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw bringt konkrete Umstände, die sein mangelndes Verschulden zum Ausdruck bringen würden, nicht vor, sondern verweist lediglich darauf, dass der Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines gewesen ist und deshalb von selbstständiger Tätigkeit auszugehen ist.

 

Dem Bw ist im gegenständlichen Fall aber vorzuwerfen, dass er es nicht in Erwägung gezogen hat, sich bezüglich des Arbeitseinsatzes des Ausländers die Rechtsauskunft der zuständigen Stelle zu besorgen. § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Handeln (wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte) genügt (vgl. VwGH 10.3.1999, 98/09/0197).

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (vgl. VwGH 7.7.1999, 97/09/0281).

 

Dem Bw ist durch sein Vorbringen jedenfalls keine Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens gelungen, weshalb ihm – zumal auch keine Entschuldigungsgründe vorgebracht wurden – die Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass im Berufungsverfahren erschwerende bzw. mildernde Umstände nicht hervorgekommen sind. Unter Würdigung aller Umstände des Falles kann von einem geringfügigen objektiven Unrechtsgehalt nicht ausgegangen werden, zumal dem Berufungswerber seinen eigenen Angaben zufolge bereits aus früheren Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, welche zwar eingestellt wurden, die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sehr wohl bekannt gewesen sind. Dessen ungeachtet, wurde es vom Berufungswerber jedenfalls verabsäumt mit den zuständigen Stellen bezüglich einer Arbeitsaufnahme durch den polnischen Staatsangehörigen Kontakt aufzunehmen, um sich Gewissheit über den legalen Arbeitseinsatz eines Ausländer zu verschaffen. Vielmehr ist der Berufungswerber in eigener Beurteilung der Rechtslage auf Grund des vorliegenden Gewerbescheines von der zulässigen Arbeitsleistung des Ausländers ausgegangen. Grundsätzlich ist aber von einem wesentlichen Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung auszugehen, zumal die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere zu erheblichen sozialschädlichen Folgen (unlautere Konkurrenzierung gesetzestreuer Unternehmer, Entziehung von Steuern und Abgaben, Beeinträchtigung der Bewirtschaftung des Arbeitsmarktes) führt.  Schon allein aus generalpräventiven Überlegungen erscheint daher eine Herabsetzung der von der Erstinstanz festgesetzten Strafe, wie vom Berufungswerber gefordert, nicht geboten und ist von einem erheblichen Unrechtsgehalt auszugehen. Ein Recht auf Verhängung der Mindeststrafe besteht für den Bw jedenfalls nicht, auch nicht im Fall der kurzfristigen Beschäftigung. Des weiteren ist festzuhalten, dass die von der Erstinstanz festgesetzte Strafe im unteren Bereich des möglichen Strafrahmens angesetzt ist und bereits bei dieser Bemessung die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers entsprechend berücksichtigt wurde. Unter Bezugnahme auf die vom Bw dargestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint die verhängte Strafe geeignet, den Bw in Hinkunft von gleichartigen Übertretungen abzuhalten und wird insofern auch spezialpräventiven Überlegungen gerecht.

 

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Kühberger

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 22.04.2010, Zl.: 2008/09/0243 bis 0244-8

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