Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251551/13/Py/Ps

Linz, 30.11.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung von Frau S L, A, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Februar 2007, GZ. 16569/2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Oktober 2007 zu Recht erkannt:

 

      I.              Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

    II.              Die Berufungswerberin hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Februar 2007, GZ. 16569/2006, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 67 Stunden verhängt, weil sie es zu verantworten habe, dass auf dem Grundstück W, L, die polnischen Staatsangehörigen T W S, geb. am , und J S, geb. am , vom 3. Juli 2006 bis 5. Juli 2006 als Arbeiter (Reparieren eines Containers – Schutzgasschweißen bzw. Abschleifen der Schweißnaht) ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden.

 

In der Begründung führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die der Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung anlässlich einer Kontrolle am 5. Juli 2006 durch Organe des Hauptzollamtes Linz festgestellt worden sei. Der Tatbestand der der Bw angelasteten Verwaltungsübertretung sei auf Grund ihrer Verantwortung in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen, auch die subjektive Tatbestandsmäßigkeit sei erwiesen. Hinsichtlich der Strafhöhe wird ausgeführt, dass kein strafmildernder und kein straferschwerender Umstand vorgelegen sei. Mangels Angaben durch die Bw sei die belangte Behörde bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.800 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw Berufung eingebracht und im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich im gegenständlichen Fall um keine Arbeitstätigkeit gehandelt habe, da die Tätigkeit der beiden Polen nicht entgeltlich gewesen sei, sie keinem Arbeitgeber weisungsgebunden waren und auch keine fixen Arbeitszeiten hatten. Vielmehr habe es sich um Bekannte gehandelt, die bei der Bw ein Fahrzeug erworben hätten und denen sie einen Kfz-Anhänger für den Transport des Fahrzeuges nach Polen zur Verfügung gestellt habe. Dafür habe sich Herr S erkenntlich gezeigt und sich angeboten, die Schweißarbeiten durchzuführen, die Mithilfe von Herrn S sei ihr gar nicht bekannt gewesen. Eine Arbeitstätigkeit sei es schon deshalb nicht gewesen, da von beiden nur ca. vier Stunden pro Tag gearbeitet worden sei und die Bw ihnen gegenüber keine Anordnungen getroffen habe. Darüber hinaus sei dieser Gefälligkeitsdienst nicht entgeltlich gewesen, die beiden hätten - wie immer bei ihren Aufenthalten - kostenlos Kost und Logis von der Bw erhalten, unabhängig von einer Gegenleistung. Das Schweißen sei die Bezahlung für die Zurverfügungstellung des Anhängers gewesen, für den sie normalerweise eine Leihgebühr zu bezahlen gehabt hätten. Hinsichtlich der Strafhöhe wird ausgeführt, dass die Bw ein Einkommen von 700 Euro monatlich beziehe, weshalb die verhängte Strafe ihr wirtschaftliches Fortkommen erheblich treffe und erschwere, weshalb die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt werde.

 

3. Seitens des Magistrates Linz wurde mit Schreiben vom 20. März 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Oktober 2007, an der als Parteien die Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Als Zeugen wurden die bei der gegenständlichen Kontrolle anwesenden Beamten der Finanzbehörde einvernommen.

 

4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

In der Zeit vom 3. Juli 2006 bis zum 5. Juli 2006 führten die polnischen Staatsangehörigen T W S, geb. am  und J S, geb. am , auf dem im Miteigentum der Bw stehenden Grundstück W, L, an einem in ihrem Eigentum stehenden Containergerüst Umbaumaßnahmen (Schutzgasschweißarbeiten) durch. Die verwendeten Werkzeuge (Schweißgerät, Winkelschleifer) wurden ihnen von der Bw zur Verfügung gestellt. Als Gegenleistung für ihre Arbeit stellte die Bw den polnischen Staatsangehörigen einen PKW-Anhänger für den Abtransport eines nicht fahrbereiten Personenkraftwagens nach Polen sowie Kost und Quartier zur Verfügung.

 

Für die Beschäftigung der beiden polnischen Staatsangehörigen lagen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vor.

 

4.2. Dass die beiden polnischen Staatsangehörigen bei Schweißertätigkeiten auf ihrem Grundstück angetroffen wurden, wurde von der Bw im Zuge des Verfahrens ebenso wenig bestritten wie der Umstand, dass dafür keine entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorlagen. Auch bestätigte sie in der mündlichen Verhandlung, wie auch bereits im Berufungsvorbringen, dass es sich bei den Arbeiten um eine Gegenleistung für die Zurverfügungstellung eines PKW-Anhängers gehandelt hat. Darüber hinaus gab die Bw an, dass beide polnischen Staatsangehörigen von ihr während ihres Aufenthaltes Kost und Logis zur Verfügung gestellt bekamen.

 

Die als Zeugen einvernommenen Kontrollbeamten haben die Kontrollsituation übereinstimmend wiedergegeben. Hinsichtlich der festgestellten Zeitdauer ist auf die Angaben der beiden polnischen Staatsangehörigen anlässlich der Kontrolle zu verweisen, die auch durch die Angaben der Bw vor der Erstbehörde bestätigt wird. Hingegen sind die Ausführungen der Bw in der Berufung, es sei für die Arbeiten lediglich ein Tag vorgesehen gewesen, nicht glaubwürdig. Dies auch im Hinblick darauf, dass seitens der Bw in der mit ihr aufgenommenen Niederschrift angegeben wurde, dass insgesamt 3 Wochen für die Umbaumaßnahmen des Containergerüstes vorgesehen waren. Insgesamt ist diese Erstverantwortung der Bw, die von ihr auch mittels Unterschrift bestätigt wurde, glaubwürdig und nachvollziehbar, zumal auch die übrigen Tatbestandselemente mit den Erstangaben der Bw in Einklang zu bringen sind. Ihre dazu später vorgebrachten Darstellungen müssen dagegen aufgrund der inhaltlichen Widersprüche als Schutzbehauptungen gewertet werden.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)     in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, BGBl. Nr. 103/2005, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro.

 

5.2. Im vorliegenden Fall wurde von der Bw nie bestritten, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen Schweißarbeiten für sie durchgeführt haben. Das von der Bw dazu ins Treffen geführte Vorbringen, es habe sich dabei lediglich um einen Gefälligkeitsdienst und kein Arbeitsverhältnis gehandelt, vermag sie jedoch auf Grund der festgestellten Tatumstände nicht zu entlasten.

 

Für das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der im § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH 14.11.2002, 2000/09/0174). Eine kurzfristige Aushilfstätigkeit eines Ausländers gegen Verpflegung unterliegt auch dann der Bewilligungspflicht, wenn zivilrechtlich kein Dienstvertrag zustande gekommen ist. Das wesentliche Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen (VwGH 19.11.1997, 97/09/0169). Das Vorbringen der Bw, es habe sich im gegenständlichen Fall um kein Arbeitsverhältnis gehandelt, vermag im Hinblick auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit der beiden polnischen Staatsangehörigen die Bw daher nicht zu entlasten, zumal der vorgesehene Umbau des Containergerüstes hin zu einem Würstelstand von ihr in Auftrag gegeben wurde, mit ihrem Material und Werkzeug erfolgte und auch der Bw wirtschaftlich zugute gekommen wäre.

 

Auch das Vorliegen eines Freundschaftsdienstes konnte von der Bw nicht glaubwürdig dargelegt werden. Der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung iSd AuslBG ist fließend, sodass zur Annahme des Vorliegens eines Gefälligkeitsdienstes eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter dem Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des AuslBG einzuordnen sind, können nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste angesehen werden, die vom Leistenden auf Grund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Fehlt es an einer zwischen dem angetroffenen Ausländer und dem Arbeitgeber selbst bestehenden spezifischen Bindung, liegt ein Gefälligkeitsdienst jedenfalls nicht vor. Die Bw hat selbst angegeben, dass sie einen der beiden polnischen Staatsangehörigen jedenfalls nicht näher kannte und es sich beim anderen um einen Freund ihrer Eltern gehandelt habe. Das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes mangelt daher bereits an der spezifischen Bindung zwischen der Bw und den arbeitend angetroffenen Ausländern.

 

Hinzu kommt, dass es sich aufgrund der Angaben der Bw weder um eine freiwillige noch um eine unentgeltliche Leistung durch die beiden Ausländer gehandelt hat. Wie sie selbst angab,  waren die Arbeiten eine Gegenleistung für die Zurverfügungstellung eines KFZ-Anhängers, für den normalerweise eine Leihgebühr zu entrichten gewesen wäre. Allein aufgrund dieses Vorbringens steht fest, dass die Ausländer keine Gefälligkeitsdienste erbrachten. Angesichts dieser - von der Bw als „Ausgleich“ für geleistete Arbeiten der Ausländer dargelegten - Naturalleistungen fehlt die sachverhaltsmäßige Grundlage für das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes (vgl. VwGH 27.02.2003, 2000/09/0075). Hinzu kommt, dass aufgrund der glaubwürdigen Erstverantwortung der Bw davon auszugehen ist, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen über mehrere Tage eingesetzt hätten werden sollen, weshalb auch von einer kurzfristigen Beschäftigung nicht auszugehen ist.

 

Die objektive Tatseite ist also hinsichtlich beider Betretungen als gegeben anzunehmen.

 

5.3. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH 20.05.1998, 97/09/0241). Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hat die Bw von sich aus alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Diese Entlastung ist der Bw im gegenständlichen Fall nicht gelungen, weshalb auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 leg.cit. für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbs und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirken, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern.

 

Der wirtschaftliche Nutzen, der aus der unberechtigten Beschäftigung im vorliegenden Fall gezogen werden konnte, ist keineswegs als gering anzusehen. Ebenso kann der Umstand, dass die unerlaubte Beschäftigung nur kurze Zeit währte bzw. nur eine kurze Tatzeit erweislich ist, nicht als mildernd gewertet werden, zumal eine länger andauernde Beschäftigung offenbar nur aufgrund der Kontrolle verhindert wurde. Auch kann im vorliegenden Fall von keinem reumütigen Geständnis ausgegangen werden, zumal das bloße Zugeben des Tatsächlichen im Hinblick auf das Betretenwerden auf frischer Tat nicht als mildernd zu werten ist.

 

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe, bei der es sich um die gesetzliche Mindeststrafe handelt, ist daher - auch unter Berücksichtigung der von der Bw im Berufungsverfahren angegebenen Einkommenssituation - im Hinblick auf den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat durchaus gerechtfertigt.

 

Von einer Anwendung des § 20 (Außerordentliche Strafmilderung) bzw. des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) musste mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat die Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Panny

 

 

 

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