Linz, 06.12.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn K P, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M S, Dr. F V, Dr. C M, M, G sowie die Berufung des Finanzamtes Waldviertel, Albrechtser Straße 4, 3950 Gmünd, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 14. Februar 2007, SV96-26-2005, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. September 2007, zu Recht erkannt:
I.
1. Die Berufung des Herrn K P wird als unbegründet abgewiesen.
2. Der Berufung des Finanzamtes Waldviertel gegen die Strafhöhe wird insofern Folge gegeben, als das Strafausmaß zu Faktum 1 - 4 mit 2.000 Euro je unberechtigt beschäftigtem Ausländer (insgesamt somit 8.000 Euro), die Ersatzfreiheitsstrafe zu Faktum 1 – 4 mit je 110 Stunden, festgesetzt wird.
II.
Der Berufungswerber K P hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 1.200 Euro, das sind 20 % der von der Erstbehörde verhängten Geldstrafen, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 14. Februar 2007, AZ. SV96-26-2005, wurden über den Beschuldigten vier Geldstrafen zu je 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 100 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der P GmbH, (in der Folge: Firma P) F, G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma die polnischen Staatsangehörigen
1.) Z J B, geb. ,
2.) J R W, geb. ,
3.) J A W, geb. ,
4.) M Z W, geb. ,
vom 15. Februar 2005 bis 12. Mai 2005 in L, Baustelle H, als Bauhilfsarbeiter ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen entgegen §§ 3 Abs.1 iVm 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt wurden.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass, insbesondere unter Zugrundelegung der Aussage des auf der gegenständlichen Baustelle tätigen Vorarbeiters der Firma P vom 27. Juni 2005, davon auszugehen ist, dass dieser die Arbeitseinteilung für die Polen gemacht habe. Auch habe er über die Arbeitszeiten der polnischen Staatsangehörigen sehr gut Bescheid gewusst und ihre Arbeit fachlich kontrolliert. Weiters seien auf Grund der Ermittlungsergebnisse auch Arbeiter der Firma P auf der Baustelle tätig gewesen. Inwiefern die polnischen Arbeiter ein unterscheidbares Werk von den Arbeiten der Firma P hergestellt haben, könne von der Behörde nicht nachvollzogen werden. Zudem hätten die polnischen Arbeiter ausschließlich mit Material gearbeitet, welches durch die Fa. P zur Verfügung gestellt wurde. Auch ist die Entlohnung nach Quadratmeter, wie von den polnischen Staatsangehörigen in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern angegeben, mit der von ihnen behaupteten Selbständigkeit nicht vereinbar. Da die Vertragsverhältnisse, die dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zu Grunde liegen, nicht nach dem äußeren Erscheinungsbild sondern nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu bewerten sind, würden die Angaben des Beschuldigten über die vorliegenden Vertragsverhältnisse ins Leere gehen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die vier angeführten polnischen Staatsangehörigen vom Beschuldigten beschäftigt wurden.
Hinsichtlich der Strafbemessung wird ausgeführt, dass eine solche Beschäftigung nicht als "Kavaliersdelikt" angesehen werden könne, da sie zu sozialen Bedingungen erfolge, die mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung nicht in Einklang zu bringen sei und sich der Arbeitgeber damit einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschaffe. Auch ziehe die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern schwerwiegende sicherheitspolizeiliche Auswirkungen nach sich. Da keine Milderungsgründe vorliegen und auch die absolute Unbescholtenheit des Beschuldigten nicht gegeben sei, sind aufgrund des Unrechts- und Schuldgehaltes der begangenen strafbaren Handlungen unter Berücksichtigung eines geschätzten Nettoeinkommens in Höhe von 2.000 Euro die im Spruch angeführten Geldstrafen als angemessen anzusehen.
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde sowohl vom Beschuldigten als auch von der am Verfahren beteiligten Organpartei rechtzeitig Berufung erhoben.
2.1. Der Beschuldigte führt in seiner Berufung aus, dass die Firma P eines der größten Trockenbauunternehmen Österreichs ist und ständig mehr als 200 Mitarbeiter beschäftige. Schon diese Tatsache zeige, dass es auszuschließen sei, dass das Unternehmen missbräuchlich und unter Umgehung von gesetzlichen Bestimmungen Subunternehmer beauftrage. Zur Abwicklung von Großaufträgen und langfristigen Auslastung des Unternehmens sei es erforderlich, sich um eine Vielzahl von Aufträgen zu bewerben. Dadurch komme es immer wieder zu Auftragsspitzen, welche die eigene Montagekapazität des Unternehmens überschreiten. Der Einsatz von Subunternehmer sei daher erforderlich, wobei am österreichischen Arbeitsmarkt keinerlei Trockenbaumonteure zur Verfügung stünden. Entsprechende Beschäftigungsbewilligungen für Monteure aus den "neuen" EU-Mitgliedsländern würden dem Unternehmen jedoch mit der Begründung verweigert, dass dieses Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gesetzt hätte, obwohl bisher keine einzige rechtskräftige Verurteilung vorliege. Auch dränge sich der Verdacht auf, dass ein schikanöses Vorgehen der Kontrollbehörde vorliege, ansonsten die Vielzahl der Anzeigen und Kontrollen in Bezug auf die Firma P durch die KIAB nicht erklärbar seien.
Zum vorliegenden Fall wird ausgeführt, dass beim gegenständlichen Bauvorhaben ein kompletter Bauabschnitt mittels Werkvertrag zur Gänze an ein Subunternehmen, nämlich die Firma M G, übertragen wurde. Die zu erbringenden Leistungspositionen wurden genau festgehalten, es wurde eine genaue Bauzeit und das eigenverantwortliche Arbeiten des Unternehmens vereinbart sowie Pönalevereinbarungen getroffen und ein Haftrücklass vereinbart. Der Subunternehmer hätte daher unzweifelhaft für das zu erbringende Werk auch zu gewährleisten. Die Firma P habe im betroffenen Bauabschnitt keinerlei eigene Dienstnehmer eingesetzt. Auf der Baustelle war lediglich ein Bauleiter der Firma P im Einsatz, welcher gewisse Koordinationsaufgaben gegenüber der örtlichen Bauaufsicht bzw. dem Bauherrn wahrzunehmen hatte. Der verantwortliche Bauleiter der Firma P, Herr P, habe als Zeuge auch klargestellt, dass es seine Aufgabe war, entsprechende Anordnungen des Bauherrn oder dessen Vertreter, auch an die Subunternehmer, weiterzuleiten. Er habe jedoch weder Arbeitseinteilungen hinsichtlich der einzelnen Arbeiter noch Anordnungen getätigt, wie lange gearbeitet werden müsse. Die Firma M G sei ein Subunternehmer mit klarer unternehmerischer Struktur und verfüge über mehrere Monteure und eine österreichische Gewerbeberechtigung. Zwar wurde das Baumaterial für die Erbringung der Leistungen von der Firma P zur Verfügung gestellt, sämtliche Leistungen seien jedoch mit eigenem Werkzeug der Firma M G erbracht worden. Es liege daher keine Arbeitskräfteüberlassung vor. Bei den vier polnischen Staatsangehörigen handle es sich um Unternehmer, die über eine österreichische Gewerbeberechtigung verfügen und im Rahmen dieser Gewerbeberechtigung sowie im Rahmen eines Werkvertrages tätig geworden sind. Es habe zwischen der Firma P und den vier Einzelunternehmer keinerlei Vertragsbeziehung und auch keinerlei Weisungsverhältnis bestanden, diese seien von der Firma M G nicht nach Stunden, sondern nach Einheitspreisen abgerechnet worden und auch eigenverantwortlich, insbesondere auch im Hinblick auf Gewährleistung, tätig gewesen. Es stelle einen Verfahrensmangel dar, dass von der Erstbehörde keine ernsthaften Bemühungen unternommen wurden, die betreffenden Unternehmer zu vernehmen. Auch seien die Ausführungen der Erstbehörde hinsichtlich der sozialen Bedingungen, zu denen die polnischen Staatsangehörigen beschäftigt wurden, in keiner Weise verifiziert, sondern würde nach Einheitspreisen entlohnt, die ihnen durchaus ein gutes Einkommen sichern. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
2.2. Das Finanzamt Waldviertel als am Verfahren beteiligte Organpartei brachte ebenfalls rechtzeitig Berufung - beschränkt auf die im Straferkenntnis verhängte Strafhöhe – ein. Als Begründung wird ausgeführt, dass die von der Erstbehörde verhängten Geldstrafen unter den im Ausländerbeschäftigungsgesetz normierten Mindeststrafen liegen würden. Da im angefochtenen Straferkenntnis jedoch keinerlei Milderungsgründe iSd § 20 VStG dem Beschuldigten zugerechnet werden konnten, sei diese Unterschreitung der Mindeststrafe nicht möglich. Es werde daher der Antrag gestellt, das gegenständliche Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Strafe verhängt wird.
3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 24. April 2007 die Berufungen samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. September 2007. An dieser haben der Rechtsvertreter des Beschuldigten sowie ein Vertreter des Finanzamtes Waldviertel als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden die Mitarbeiter der Firma P, Herr P G und Herr R P, sowie ein Vertreter der Firma M G, Herr D G, einvernommen. Weiters wurde der bei der Baustellenkontrolle anwesende Vertreter des Finanzamtes als Zeuge befragt. Von den vier im Straferkenntnis angeführten polnischen Staatsangehörigen lagen dem Unabhängigen Verwaltungssenat lediglich für Herrn M W, Herrn J W und Herrn J W ladungsfähige Adressen vor. Diesen Ladungen leistete nur Herr J W Folge. Zu seiner Befragung wurde eine Dolmetscherin für die polnische Sprache beigezogen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. P GmbH, F, G.
Im Februar 2005 übernahm die Fa. P den Auftrag zur Errichtung der Ständerwände im gesamten Gebäude auf der Baustelle "H" in L. Zuständiger Projektleiter für den Auftrag war seitens der Firma P Herr P G. Zuständiger Bauleiter vor Ort war seitens der Firma P während der gesamten Bauphase des Auftrages als Vorarbeiter Herr R P.
Die Arbeiten wurden von der Firma P zunächst mit vier bei der Firma P beschäftigten Arbeitnehmern aufgenommen, die dem Vorarbeiter P vor Ort unterstellt waren.
Als bei der Firma P zur weiteren Abwicklung des übernommenen Auftrages Personal- und Terminschwierigkeiten auftraten, wurden ab 15. Februar 2005 von der Firma P die vier polnischen, von der Firma M G, A, W, überlassenen Arbeiter
1.) Z J B, geb. am ,
2.) W J R, geb. am ,
3.) J A W, geb. am ,
4.) M Z W, geb. am ,
auf der Baustelle beschäftigt.
Aufgabe der polnischen Arbeiter war die Durchführung von Verspachtelungsarbeiten im Anschluss an die Montage der Gipskartonplatten für die Ständerwände. Für deren Montage wurden nunmehr nur mehr zwei Arbeitnehmern der Firma P unter der Leitung des Vorarbeiters eingesetzt.
Das für ihre Tätigkeit erforderliche Werkzeug (Spachteln) wurde von den polnischen Arbeitern beigestellt, das verarbeitete Material (Gips) stellte die Firma P bei. Sofern keine Spachtelarbeiten anfielen, wurden die polnischen Staatsangehörigen vom Vorarbeiter auch zu Montagearbeiten herangezogen, was jedoch nur in geringem Umfang der Fall war. Auch in diesem Fall wurde das erforderliche Material (Gipskartonplatten) von der Firma P beigestellt.
Die Entlohnung der vier polnischen Staatsangehörigen erfolgte durch die Firma M G in Höhe von 1,80 Euro brutto pro Quadratmeter Wandverspachtelung. Die Abrechnung zwischen der Firma P und der Firma M G erfolgte nach Durchführung der Arbeiten aufgrund von Teilrechnungen.
Die Anweisung der polnischen Arbeiter vor Ort über ihren Einsatzbereich erfolgte ebenso wie die fachliche Kontrolle der von ihnen ausgeführten Arbeiten durch den Vorarbeiter der Firma P, Herrn R P. Dieser hatte auch für eine ausreichende Materialbereitstellung für die polnischen Arbeiter zu sorgen. Von einem Vertreter der Firma M G wurden die Arbeiten der polnischen Arbeiter fallweise hinsichtlich der mengenmäßigen Ausführung, die Grundlage für die Entlohnung bildete, kontrolliert.
Am 12. Mai 2005 wurden anlässlich einer Kontrolle durch Beamte der Zollverwaltung die oben angeführten polnischen Staatsangehörigen auf der Baustelle "H" in L arbeitend angetroffen.
Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die vier Ausländer lagen nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den Zeugenaussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. September 2007.
Die Feststellung, wonach es sich bei der Tätigkeit der vier polnischen Staatsangehörigen hauptsächlich um Verspachtelungen gehandelt hat, basiert auf den Angabe des Zeugen J A W über die von ihm und den anderen polnischen Staatsangehörigen tatsächlich durchgeführten Arbeiten. Auch die Feststellungen zum verwendeten Werkzeug sowie zum eingesetzten Material sind der Aussage des Zeugen W zu entnehmen, stimmen mit dem Akteninhalt überein und wurden in dieser Form auch nicht bestritten. Der Zeuge hat insbesondere auch angegeben, dass als Werkzeug für ihre Arbeiten lediglich Spachteln erforderlich waren.
Die Feststellungen hinsichtlich der Arbeitsanweisung und Kontrolle durch den vor Ort tätigen Vorarbeiter der Firma P, Herrn R P, wurden von diesem anlässlich der Kontrolle angegeben und in der Berufungsverhandlung im Wesentlichen bestätigt. Seiner Aussage war auch zu entnehmen, dass die Materialbereitstellung ausschließlich in den Händen der Firma P lag. Hinsichtlich seiner Zeugenaussage über den Bereich, in dem die polnischen Arbeiter eingesetzt waren, gewann das erkennende Mitglied des Verwaltungssenates den Eindruck, dass ihm sehr daran gelegen war, die Ereignisse möglichst zugunsten des Beschuldigten darzustellen. Insbesondere wurde dieser Eindruck durch sein ständiges Bemühen, während seiner Aussage Blickkontakt mit dem Rechtsvertreter des Beschuldigten aufzunehmen, hervorgerufen. Dies ist aufgrund der Umstandes, dass der Zeuge nach wie vor im Unternehmen des Beschuldigten beschäftigt ist, nachvollziehbar, erhöht jedoch die Glaubwürdigkeit seiner Aussage nicht. Der Unabhängige Verwaltungssenat kam daher zur Überzeugung, dass seine Angaben anlässlich der Kontrolle der Wahrheit am nächsten kommt.
Insgesamt ist festzuhalten, dass die Darstellung eines von den polnischen Staatsangehörigen ausgeführten, abgrenzbaren "Werkes", schon aus den vorgelegten Urkunden nicht ersichtlich ist. Vielmehr handelt es sich bei dem zwischen der Firma M G und den vier polnischen Staatsangehörigen als "Verhandlungsprotokoll – Auftragsschreiben" titulierten Urkunden um einen völlig unspezifizierten und allgemein gehaltenen Auftrag für "diverse Bauvorhaben", dem weder konkrete Werkbeschreibungen noch konkrete Termin- und Preisvereinbarungen zu entnehmen sind. Auch der zwischen der Firma P und der Firma M G abgeschlossen "Montagevertrag" für das Bauvorhaben H enthält vertragliche Vereinbarungen, die unter Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes dieser Vereinbarung bereits das Vorliegen eines echten Werkvertrages in Zweifel ziehen. So wird etwa eine Vertragskündigung dann vereinbart, wenn der Auftragnehmer (Firma M G) die ihm übertragenen Arbeiten ohne Zustimmung der "Bauleitung" unterbricht und trotz schriftlicher Aufforderung nicht binnen einer vom Auftraggeber gesetzten Nachfrist fortsetzt. Weiters wird im Vertrag der Firma P eine Kündigungsmöglichkeit eingeräumt für den Fall, dass sie selbst "zu wenig ausgelastet ist" und für eigenes Personal "zu wenig Arbeit hat." Schon aus dieser Formulierung ist ersichtlich, dass der vorgelegte Vertrag entsprechend seinem wahren wirtschaftlichen Gehalt zur Abdeckung eines, allenfalls kurzfristigen, Arbeitskräftebedarfes – wie auch vom Beschuldigten in seiner Berufung ausgeführt – vorgesehen war.
Welche konkrete Werkvereinbarung dem Einsatz der polnischen Arbeiter zugrunde lag, konnte aber auch im Zuge der Berufungsverhandlung nicht dargelegt werden. Aus der Aussage des Zeugen W zu den tatsächlich verrichteten Arbeiten, verwendetem Werkzeug und zur Entlohnung ist erkennbar, dass die polnischen Arbeiter im Wesentlichen mit dem Verspachteln der bereits vormontierten Gipskartonplatten beschäftigt waren. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang auch der Umstand, dass der Zeuge W in der Berufungsverhandlung – unter Beiziehung einer Dolmetscherin! – von einem "Arbeitsvertrag" sprach, der Grundlage für seine Tätigkeit auf der Baustelle war. Diese Arbeiten erfolgten zudem in einem zeitlichen Arbeitsablauf im Anschluss an die Montage der Gipskartonplatten durch die Arbeiter der Firma P. Aus diesem Grund war es auch dem Zeugen P offenbar nicht möglich anzugeben, in welchem konkreten Bauabschnitt die polnischen Arbeiter tätig waren. Eine solche Angabe konnte im Übrigen auch der zuständige Projektleiter, Herr G, in seiner Zeugenaussage nicht treffen. Auch aus dessen Ausführungen ist vielmehr erkennbar, dass eine konkrete Vereinbarung hinsichtlich eines abgegrenzten Werkes offenbar nicht bestand, zumal seine Angaben über den Arbeitsbereich der polnischen Arbeiter mit jenen, die vom Vorarbeiter in der Berufungsverhandlung gemacht wurden, nicht in Einklang zu bringen sind.
Ergänzend dazu ist auch auf die Aussage des Zeugen W zu verweisen, der einerseits angab, man habe sich mit den Leuten der Firma P "ausgemacht", wer wo arbeitet, andererseits jedoch wieder darzustellen versucht, dass der Einsatzbereich der polnischen Arbeiter aus den ihnen von der Firma M G zur Verfügung gestellten Baupläne ersichtlich war. Aufgrund dieses Widerspruches ist erkennbar, dass die Einteilung der polnischen Arbeiter eben doch – wie vom Zeugen P in seiner Erstverantwortung anlässlich der Kontrolle am 27. Juni 2005 dargelegt – durch den Vorarbeiter der Firma P erfolgte und diesem die polnischen Arbeiter aufgrund des vorhandenen Arbeitskräftemangels zur Unterstützung der auf der Baustelle tätigen Arbeiter der Firma P vom Projektleiter zugeteilt wurden.
Es trat im Beweisverfahren deutlich hervor, dass der vom Bw gemachte Versuch, den Einsatzbereich der Arbeiter der Firma P und jenen der betretenen Ausländer als getrennt darzustellen, mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens nicht in Einklang zu bringen ist. Der Bauauftrag der Firma P auf der gegenständlichen Baustelle beinhaltete das Aufstellen der Zwischenwände (die Ergänzung des Auftrages hinsichtlich der Zwischendecken erfolgte nach Angaben des Zeugen G erst später). Teile dieses Auftrages wurden nach Angaben des Beschuldigten an die Firma M G und von dieser in weiterer Folge an die Ausländer für einen Bauteil weitergegeben. Um welchen Bauteil es sich dabei gehandelt hatte, konnte im Beweisverfahren – wie bereits ausgeführt – nicht dargestellt werden. Dieser Verantwortung widerspricht aber auch der Umstand, dass es sich bei den Arbeiten der Ausländer nahezu ausschließlich um die Verspachtelung der Gipskartonplatten gehandelt hat. Davor musste jedoch die Montage der Gipskartonplatten erfolgen. Diese Arbeit oblag - offenbar unabhängig vom jeweiligen Bauteil – demnach vorwiegend den Arbeitern der Firma P.
Widersprüchlich sind hinsichtlich der Abgrenzung des konkreten Werkes aber auch einerseits die Aussagen des Vertreters der Firma M G in der Berufungsverhandlung, Herrn D G, der angab, er habe den Ausländern auf der Baustelle vor Ort gezeigt, welcher Teil zu spachteln ist, andererseits die Aussage des betretenen Ausländers, der angab, man habe sich vor Ort mit den Leuten der Firma P ausgemacht, wer in welchem Bauabschnitt tätig ist.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, BGBl. Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs.3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.
Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis 25.000 Euro.
5.3. Vorweg ist festzuhalten, dass es – um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 4.9.2006, Zl.: 2006/09/0030).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.1.2002, Zl.: 2000/09/0147). Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung iSd von § 4 Abs.2 AÜG auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (iSd Z3 der genannten Bestimmung) doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (VwGH 20.11.2003, Zl.: 2000/09/0173).
Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung auf Grund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt. Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes iSd § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH 10.3.1998, Zl.: 95/08/0345).
Nach ständiger Rechtsprechung ist das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. Von Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere, dass bei Fehlen wesentlicher Werkvertragsbestandteile und angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbar zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer anzunehmen ist (VwGH 7.5.1996, Zl.: 95/09/0191).
Im Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0183, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass einfache Hilfsarbeiten wie das Aufstellen von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können. Umso mehr muss dieser Grundsatz bei der Verrichtung eines Teiles dieser Arbeiten, nämlich der Verspachtelung der bereits vormontierten Gipskartonplatten, gelten. Es handelt sich dabei um solche einfachen, mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf zu erbringen waren. Diese Tätigkeit, für die auch einfachstes Werkzeug (Spachteln) erforderlich war, machte nach Angabe des Zeugen W jedoch "neunzig Prozent" der von den Ausländern verrichteten Arbeiten auf der Baustelle aus.
Im Hinblick auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ist auch von Bedeutung, dass die Subunternehmer ausschließlich zu dem Zweck herangezogen wurden, um Arbeitskräfteengpässe in der Firma P entgegen zu wirken. Dies wurde vom Beschuldigten im Zuge des Verfahrens und in der Berufung angegeben und auch vom zuständigen Projektleiter in der Berufungsverhandlung bestätigt. Dem entspricht auch ein Passus im Montagevertrag, der der Firma P eine Rücktrittsmöglichkeit vom Vertrag einräumt, wenn sie selbst zuwenig ausgelastet ist und für eigenes Personal zu wenig Arbeit hat. Daraus und aus dem Vorbringen des Bw, ihm bleibe auf Grund der Weigerung des AMS, ihm die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen zu erteilen, keine andere Möglichkeit zur Personalabdeckung bei entsprechender wirtschaftlicher Auftragslage, ebenfalls auf das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung hindeutet.
Zusammenfassend sprechen für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte durch den Beschuldigten im vorliegenden Fall insbesondere folgende Sachverhaltselemente:
- die Ausländer wurden wegen eines Arbeitskräfteengpasses im Betrieb des Beschuldigten herangezogen;
- die Arbeiten wurden auf einer Baustelle des Beschuldigten, sohin in seiner betrieblichen Sphäre durchgeführt;
- die Leistungen der Ausländer (Verspachteln von Gipskartonwänden) sind ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche im Betrieb des Beschuldigten angestrebt werden;
- es erfolgte keine konkrete Beschreibung der behaupteten "Werkleistungen" der Ausländer auf vertraglicher Basis, vielmehr wurden sie erst im Zuge des Baufortschrittes vom Vorarbeiter des Beschuldigten zugewiesen bzw. führten die Ausländer diese einfachen Arbeiten in zeitlicher Nachfolge an die Montagearbeiten durch die Arbeiter der Firma P durch;
- die Entlohnung der Ausländer erfolgte auf Grund einer Mengenberechnung;
- das verwendete Material wurde ausschließlich von der Firma des Beschuldigten beigestellt, die Ausländer verwendeten für ihre Arbeit lediglich eigenes Kleinwerkzeug (Spachteln);
- der Vorarbeiter der Firma P teilte die Arbeit der Ausländer zu, kontrollierte sie und sorgte für eine ausreichende Materialbereitstellung, weshalb von einem "stillen Eingriff" in die Gestaltungsautonomie des Subunternehmers ausgegangen werden muss;
- seitens der zwischengeschalteten Subfirma M G erfolgte keine auf Gewährleistung schließende Qualitätskontrolle, sondern lediglich sporadisch eine Quantitätskontrolle zu Abrechnungszwecken;
Diese Sachverhaltselemente sprechen in eindeutiger Weise für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte durch den Beschuldigten (vgl. VwGH vom 23.5.2002, Zl.: 2000/09/0011 und vom 18.4.2002, Zl.: 2002/09/0063). Die übrigen Abgrenzungsmerkmale bewirken keine andere Beurteilung der Gesamtsituation.
Die objektive Tatseite ist also als gegeben anzunehmen.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Dem Bw ist es in diesem Zusammenhang nicht gelungen, Umstände für das Nichtvorliegen der subjektiven Tatseite aufzuzeigen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere die Unkenntnis des Bw, dass die von ihm gepflogene Praxis rechtlich als Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren ist. Diese rechtliche Fehleinschätzung begründet vielmehr lediglich die Schuldform der Fahrlässigkeit.
6. Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass seitens der belangten Behörde – bei Nichtvorliegen von Milderungsgründen - eine Strafe von 1.500 Euro je unrechtmäßig beschäftigten Ausländer verhängt wurde. Der Unabhängige Verwaltungssenat teilt hinsichtlich der Strafhöhe die Ansicht der am Verfahren beteiligten Organpartei in ihrer Berufung.
Im gegenständlichen Fall wird dem Beschuldigten die unberechtigte Beschäftigung von vier Ausländern zur Last gelegt. Die gesetzliche Mindeststrafe gemäß § 28 Abs.1 lit.a beträgt daher im vorliegenden Fall 2.000 Euro. Auch wenn der Bw den Einsatz der ausländischen Arbeitskräfte mit dem Personalmangel am heimischen Arbeitsmarkt zu begründen versucht, so reicht dieser Umstand, selbst unter Berücksichtigung der langen Dauer des gegenständlichen Verfahrens, nicht für eine Anwendung des § 20 VStG aus, zumal keine weiteren Milderungsgründe zu Tage traten und das Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe im Sinn dieser Gesetzesbestimmung darstellt (vgl. ua VwGH 20.9.2000, Zl. 2000/03/0046).
Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG denkbar wäre.
Der Berufung des Finanzamtes Waldviertel gegen die von der Erstbehörde verhängte Strafhöhe war daher stattzugeben.
7. Da der Berufung des Beschuldigten keine Folge gegeben wurde, hat dieser gemäß § 64 VStG einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der (von der Erstbehörde) verhängten Strafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgwiesen.
VwGH vom 29.04.2011, Zl.: 2008/09/0024-7
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