Linz, 03.12.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn M U, T, G, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. R S, H, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 21. Juni 2007, VerkR96-1666-2007-BS, betreffend Übertretungen des FSG und des KFG 1967, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. November 2007, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt; der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu entrichten.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG; § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) 1. wegen Übertretung des § 37 Abs.1 iVm § 1 Abs.3 u. § 2 Abs.1 Z1 FSG gemäß § 37 Abs.1 leg.cit. eine Geldstrafe von 181,50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) und 2. wegen Übertretung des § 102 Abs.1 iVm § 36 lit.a KFG 1967 gemäß § 134 Abs.1 leg.cit. eine Geldstrafe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt,
weil er am 3.4.2007 um 20.45 Uhr in der Gemeinde Gallneukirchen, Landesstraße Ortsgebiet, Alberndorfer Landesstraße L 1467 bei Strkm. 0,210 von Gallneukirchen kommend in Richtung Alberndorf das Fahrzeug, Kennzeichen, Einspuriges Kleinkraftrad L1, Derby Senda R, schwarz,
a) auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat, obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für Motorräder war und
b) als Lenker das angeführte Kraftrad verwendet hat, obwohl mit dem als Motorfahrrad zugelassenen Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 72 km/h erreicht werden konnte. Die entsprechende Messtoleranz wurde bereits abgezogen. Die Geschwindigkeit wurde mittels Rolltester festgestellt. Gegenständliches Fahrzeug gilt daher nicht mehr als Motorfahrrad, sondern als Kleinmotorrad und ist daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen.
Ferner wurde gemäß § 64 VStG jeweils ein Kostenbeitrag von 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung – als nunmehr belangte Behörde – legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil jeweils 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c erster Satz VStG).
3. Beweis wurde erhoben durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. November 2007. Im Rahmen dieser Verhandlung wurde sowohl der Bw als auch sein Rechtsvertreter gehört, der Meldungsleger RI R, PI G, zeugenschaftlich einvernommen. Weiters hat der Amtssachverständige für Verkehrstechnik ein Gutachten erstattet.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
Unstrittig sind die objektiven Tatbilder der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung. Der Bw vertritt im Ergebnis die Auffassung, es sei ihm kein Verschulden vorzuwerfen. Er bringt vor, am 23.3.2007 das 15. Lebensjahr vollendet zu haben und erst am Folgetag das erste Mal mit dem Motorfahrrad gefahren zu sein. Bis zum Zeitpunkt der Anhaltung durch einen Beamten der Polizeiinspektion Gallneukirchen am 3.4.2007 ist gerade mehr als eine Woche vergangen, nachdem er erstmals das Motorfahrrad in Betrieb genommen habe. Bei der Anhaltung habe er nicht gewusst, dass das von ihm gelenkte Motorfahrrad eine Geschwindigkeit von mehr als 45 km/h erreichen konnte. Er habe dies auch nicht wissen können, da er nicht mehr als 45 km/h gefahren ist. Er sei Fahranfänger und habe nicht bemerken können, dass das Motorfahrrad eine derartig hohe Geschwindigkeit erziele. Er habe das Fahrzeug vor der Anmeldung bei der Werkstätte der L P-G überprüfen lassen und habe nachgefragt, ob das Fahrzeug auch in punkto Geschwindigkeit den Vorschriften entspreche, worauf ihm dort gesagt wurde, dass dies kein Problem sei. Er habe nämlich gewusst, dass der Vorbesitzer zuvor Veränderungen durchgeführt hatte, sodass das Motorfahrrad bei diesem sohin während dessen Besitzes eine höhere Geschwindigkeit erzielen konnte. Er sei jedoch davon ausgegangen, dass diese Veränderungen vor dem Verkauf rückgebaut wurden, weshalb er darauf vertraut habe, dass das Motorfahrrad keine höhere Geschwindigkeit als 45 km/h erreichen konnte. Nicht zuletzt aus diesem Grund habe er noch in der Werkstätte nach der Überprüfung des Fahrzeuges nachgefragt, ob das Fahrzeug auch in punkto der Geschwindigkeit den Vorschriften entspreche, was dort bejaht wurde.
Bei der Berufungsverhandlung erstattete der Amtssachverständige für Verkehrstechnik, Herr Ing. R H, über Ersuchen des Oö. Verwaltungssenates ein Gutachten darüber, ob davon ausgegangen werden oder ob dies ausgeschlossen werden kann, dass am Kraftfahrzeug derartige wesentliche Änderungen durchgeführt wurden, dass dieses mit diesen Änderungen nicht mehr der Begriffsbestimmung des § 2 Abs.1 Z14 KFG 1967 entsprach, sondern bereits als Motorrad zu werten war. Zugrunde gelegt wurde der vom Meldungsleger angegebene Ablesewert von 76 km/h.
Der Amtssachverständige Ing. R H führte hiezu aus, dass bei der gegenständlichen Messung von der Polizei ein Rolltester verwendet wurde, der zum gegenständlichen Zeitpunkt der Messung eine gültige Eichung aufwies. Wenn man die vom Eichamt vorgeschriebenen Messtoleranzen abzieht, so sind dafür laut dem Eichschein für diesen Mopedprüfstand für den fehlenden Luftwiderstand eine Geschwindigkeit von 4 km/h abzuziehen und bis 100 km/h für die Verkehrsfehlergrenze eine Geschwindigkeit von zusätzlich 2 km/h, in Summe also 6 km/h.
Aus Untersuchungen und aus theoretischen Nachberechnungen wisse man, dass der Abzugswert für den Luftwiderstand, wie er im Eichschein angegeben ist, von 4 km/h, zu gering einzustufen ist. Dieser Umstand wurde auch vom Eichamt bereits berücksichtigt, in dem bei später ausgestellten Eichscheinen für allerdings andere Fabrikate dieser dezidierte Abzugswert von 4 km/h dahingehend geändert wurde, dass für den fehlenden Luftwiderstand ein entsprechender Geschwindigkeitsabzug zu berücksichtigen ist. Das heißt, dass im gegenständlichen Fall die 4 km/h eher als untere Grenze für den fehlenden Luftwiderstand anzusehen sind und man aus technischer Sicht man zumindest 4 bis 6 km/h, im Sinne des Bws 6 km/h, für den fehlenden Luftwiderstand in Abzug zu bringen sind. Der Bw weist ein Körpergewicht von ungefähr 70 kg auf. Größenordnungsmäßig geht man von einer Gewichtsbelastung von 73 bis 77 kg aus und legt die EWG-Richtlinie 951 zugrunde, die dieses Messgewicht für eine Fahrtmessung vorschreibt. Im gegenständlichen Fall wurde aber keine Fahrtmessung, sondern eine Standmessung mit dem Rolltester gemacht. Aus technischer Sicht ist zu dem Gewichtsunterschied anzumerken, dass, nachdem die Messung im Stillstand erfolgte und sich bei der Messung nur das Hinterrad dreht, der Massenunterschied, der im Vergleich zur Fahrtmessung hier besteht, vernachlässigt werden kann, da der Beschleunigungswiderstand bei der Messung nicht schlagend wird, da sich nur das Hinterrad dreht und nur die rotierende Masse des Hinterrades Einfluss nimmt.
Berücksichtigt man den fehlenden Rollwiderstand des Vorderrades sowie möglicherweise einen etwas größeren Rollwiderstand des Hinterrades beim Fahrzeug, der durch die Walzverluste entstehen kann, dann ist es ein Unterschied, ob das Rad auf der Fahrbahn abrollt oder auf einer Walze. Im Sinne des Bws sind daher zusätzlich ein bis drei km/h in Abzug zu bringen.
Die Messvorschrift sieht vor, dass bei der Typenprüfung ein Fahrzeug gemessen wird, von dem man ausgeht, dass die im Typenschein angegebene Motorleistung vorhanden ist. Für die Motorleistung gibt es aber einen Toleranzbereich. Wenn die Motorleistung über ein KW war, so ist von einem zulässigen Leistungsunterschied von plus/minus 20 %, bei über einem KW von einem Leistungsunterschied von plus/minus 10 % auszugehen. Auch dies ist im Sinne des Bws zu berücksichtigen.
Weiters ergibt sich aus der Fahrprüfung der Fahrversuche, bei der die im Typenschein eingetragene Bauartgeschwindigkeit festgelegt wird, dass zusätzliche Toleranzen zu berücksichtigen sind (5 % für die Typenprüfung), zusätzlich 5 % für die Überprüfung in der laufenden Produktion. Dabei muss ein Messgerät verwendet werden, das eine Anzeigegenauigkeit von mindestens 1 % hat. Berücksichtigt man in Summe alle diese Toleranzen, so ergibt sich aus technischer Sicht am Rolltester eine mögliche Ablesegeschwindigkeit von 61 bis 65 km/h, ohne dass von einer Manipulation ausgegangen werden muss. Dazu wurden alle möglichen Toleranzen im Sinne des Bws berücksichtigt. Aus technischer Sicht ist zu sagen, dass es keine Aussage gibt, wie wahrscheinlich es ist, dass ausschließlich Plus-Toleranzen oder ausschließlich Minus-Toleranzen zum Tragen kommen. Im Sinne des Bws wurde aber eine Summierung der Toleranzen angenommen.
Wenn man daher davon ausgeht, dass ein Ablesewert von 61 bis 65 km/h auf keine Manipulation deutet, so ergibt sich beim Ablesewert von 76 km/h der dringende Hinweis, dass das Fahrzeug manipuliert wurde, da trotz aller Toleranzen ein Ablesewert in der Standmessung mit dem Rolltester erreicht wurde, der über dem festgestellten Ablesewert von max. 65 km/h liegt.
Dem Polizisten sind aber augenscheinlich keine Umstände aufgefallen, aus denen er konkret auf eine bestimmte Manipulation schließen hätte können. Aus technischer Sicht ist dazu festzustellen, dass verschiedene Manipulationen augenscheinlich (das heißt ohne Zerlegungsarbeit) nicht feststellbar sind und daher trotzdem die Möglichkeit besteht, dass das Fahrzeug manipuliert ist, auch wenn eine augenscheinliche Betrachtung keinen Hinweis dafür liefert. Zu der Frage, ob es möglich ist, wenn man abzüglich der Toleranzen von einer unerlaubten Überschussgeschwindigkeit von 9 bis 10 km/h ausgeht, das heißt, dass das Moped eine Fahrgeschwindigkeit von 54 bis 55 km/h erreicht, statt den erlaubten 45 km/h, ist festzustellen, dass in Bezug auf diesen relativ kleinen Geschwindigkeitsunterschied von rund 10 km/h – dies schlägt sich bei einer Fortbewegung mit rund zwei bis drei Meter pro Sekunde zu Buche – aus technischer Sicht nicht verlangt werden kann, dass ein so geringer Geschwindigkeitsunterschied selbst bei Austestung und Ausnützung der Möglichkeiten des Mopeds ohne Hilfsmittel ohne weiteres zu erkennen ist.
In rechtlicher Hinsicht ist vorerst auf das Erkenntnis des VwGH vom 8.11.1976, Zl. 44/76/5 zu verweisen. Aus diesem Erkenntnis geht unter anderem hervor, dass ein Beschwerdeführer ein KFZ wesentlich verändert hat, sodass es eine Fahrgeschwindigkeit von 90 km/h erreichte. Die von der belangten Behörde vertretene Rechtsansicht, dass, wenn am Fahrzeug technische Veränderungen vorgenommen wurden und auch erweislich seien – wie dies im Beschwerdefall geschehen ist - , das Motorfahrrad dann als Motorrad einzustufen sei, wurde vom VwGH nicht beanstandet. Das ausschlaggebende Argument, weshalb die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde, war der Umstand, dass der Beschwerdeführer derartig wesentliche Änderungen an seinem KFZ durchgeführt hat, dass das Fahrzeug mit diesen Änderungen nicht mehr der Begriffsbestimmung des § 2 Z14 KFG 1967 entsprach, sondern bereits als Motorrad zu werten war.
Gegenständlich hat der Bw glaubhaft dargelegt, dass er das gegenständliche Fahrzeug erstmals am 24. März 2007 also einen Tag, nachdem er das 15. Lebensjahr vollendet hat, gelenkt hat und bis zum Tag der Beanstandung ca. zweimal von G nach H und wieder retour gefahren ist. Der Bw führte weiters aus, dass sein Vater und er den Vorbesitzer gefragt haben, ob er am Mofa Veränderungen durchgeführt habe. Dieser bejahte dies, sagte jedoch, er habe die Veränderungen wieder rückgängig gemacht. Er habe aufgrund dieser Aussage darauf vertraut, dass das Motorfahrrad keine höhere Geschwindigkeit als die erlaubten 45 km/h erreicht. Das Fahrzeug wurde auch im L G überprüft. Der Mechaniker habe eine Probefahrt gemacht und ihm gesagt, es passe auch hinsichtlich der Geschwindigkeit alles. Sowohl beim Verkaufsgespräch als auch bei der Überprüfung im L sei sein Vater anwesend gewesen.
Der Vater des Bws, Herr H U, bestätigte bei der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich die Angaben seines Sohnes.
Der Bw hat sohin glaubhaft gemacht, dass er am gegenständlichen Fahrzeug keine Veränderung vorgenommen hat. Er wurde auch nicht wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung beanstandet.
Der Bw könnte dennoch schuldhaft gehandelt haben, wenn er gewusst hat, dass der Vorbesitzer entsprechende Veränderungen am Fahrzeug vorgenommen hat, sodass dieses die erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 45 km/h erreichen konnte. Ein Indiz dafür ist die Anzeige der PI G vom 6.4.2007, wonach unter der Rubrik „Angaben des Verdächtigen – U M“ folgendes angeführt ist: „Er habe das Mofa über die Internetplattform Ebay erworben, wobei der Vorbesitzer eine Veränderung am Zahnkranz vorgenommen habe. Er habe gewusst, dass das Mofa schneller als die erlaubten 45 km/h fahre. Der Meldungsleger RI R bestätigt am 24. Mai 2007 anlässlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme vor der belangten Behörde diese Angaben des Beschuldigten.
Zu beachten ist jedoch, dass der Meldungsleger diese Verantwortung des Bw bei der Berufungsverhandlung relativierte. Er gab zeugenschaftlich bei der Berufungsverhandlung an, den Bw gefragt zu haben, warum das Mofa „schneller gehe“. Er glaube sich erinnern zu können, dass ihm der Bw sinngemäß sagte, am Fahrzeug nichts verändert zu haben. An den genauen Wortlaut könne er sich jedoch nicht mehr erinnern. Auf die Frage des Vertreters des Bws wie dieser reagiert habe, als ihm das Messergebnis gezeigt wurde, antwortete der Meldungsleger, dies könne er nicht mehr sagen, aber der Bw war vermutlich überrascht.
Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass die Verantwortung des Bw wie sie in der Anzeige angeführt ist, nämlich gewusst zu haben, dass das Mofa schneller als die erlaubten 45 km/h gehe, nicht lebensnahe ist. Viel lebensnäher ist, dass der Bw hinsichtlich dieses Ablesewertes der festgestellten Geschwindigkeit überrascht war. Es liegt sohin – auch unter Bedachtnahme des für den Unabhängigen Verwaltungssenat geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 51 VStG) - kein für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlicher Beweis dafür vor, dass der Bw davon hätte wissen müssen, dass am Fahrzeug derartige Veränderungen vorgenommen wurden, dass dieses nicht mehr der Begriffsbestimmung des § 2 Abs.1 Z14 KFG 1967 entsprach.
Da es sohin dem Bw gelungen ist, die Fahrlässigkeitsvermutung im Sinne des § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG zu entkräften, ihm ein Verschulden letztendlich nicht nachweisbar ist, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. F r a g n e r
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