VwSen-521717/23/Bi/Se

Linz, 11.12.2007

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn M R, B, vertreten durch RA Dr. J P, M, vom 29. August 2007 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 13. August 2007, VerkR21-295-2007/BR, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Aberkennung des Rechts, von einem ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, Lenkverbot, Anordnung der Absolvierung eines Einstellungs- und Verhaltenstrainings sowie der Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens zur gesundheitlichen Eignung und sich einer verkehrspsychologischen Untersuchung zu unterziehen, Anordnung der unverzüglichen Ablieferung des Führerscheins sowie Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, aufgrund des Ergebnisses der am 7. November 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

 

      Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 24 Abs.1 Z1, 25 Abs.1 und 3, 26 Abs.2, 3 Abs.1 Z2, 7 Abs.1 Z1 und Abs.3 Z1, 29 Abs.4, 32 Abs.1 Z1 FSG die von der BH Braunau/Inn am 22. November 2004, VerkR20-2744-2004/BR, für die Klassen A, B, C1, C, D, EzB, EzC1, EzC, EzD und F erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von vier Monaten, gerechnet vom 2. Juni 2007 bis einschließlich 2. Oktober 2007, entzogen. Für denselben Zeitraum wurde ihm das Recht aberkannt, von einem ausländi­schen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen und ihm das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahr­zeugen verboten. Gemäß §§ 24 Abs. 3 und 26 Abs.2 FSG iVm § 14 Abs.2 FSG-GV wurde angeordnet, der Bw habe sich auf seine Kosten innerhalb offener Entzie­hungs­dauer bei einer vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie ermächtigten Stelle einem Einstellungs- und Verhaltenstraining für alkoholauffällige Lenker zu unterziehen, wobei die Entzie­hungs­dauer nicht vor Befolgung der Anordnung ende. Weiters wurde er aufgefordert, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen innerhalb offener Entziehungsdauer beizubringen und sich vor abschließender Erstellung dieses Gutachtens einer verkehrspsychologi­schen Untersuchung bei einer vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie ermächtigten Stelle zu unterziehen. Die Entziehungs­dauer ende nicht vor Beibringung des amtsärztlichen Gutachtens sowie der verkehrspsycho­logischen Stellungnahme. Gemäß § 29 Abs.3 FSG wurde der Bw aufgefordert, den über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellten Führerschein, sofern er nicht bereits abgenommen worden sei, unverzüglich der Behörde bzw der zuständigen Polizeiinspektion abzuliefern. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde die aufschiebende Wirkung einer allenfalls gegen den Bescheid einzubringenden Berufung im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug ausgeschlossen.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte mit 17. August 2007.

 

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Am 7. November 2007 wurde in Verbindung mit dem Berufungs­verfahren VwSen-162476) eine öffentliche mündliche Berufungsver­handlung in Anwesenheit des Bw, seines Rechtsvertreters RA Dr. P, des Vertreters der Erstinstanz Herrn D W, des Zeugen Meldungsleger RI C S (Ml), der medizinischen Amtssachverständigen Dr. E W und des technischen Amtssach­ver­stän­digen Ing. J L durchgeführt. Am 5. Dezember 2007 wurde der Beweisantrag des Bw auf Durchführung einer nachträglichen Atemluft­untersuchung abgewiesen und die Berufungsentscheidung dem Rechtsvertreter, der bei seinem Beweisantrag blieb und einen neuerlichen Antrag per Fax einbrachte, gegenüber telefonisch, dem Vertreter der Erstinstanz gegenüber mündlich verkündet.  

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Erstinstanz habe zu Unrecht die Ansicht vertreten, dass der von ihm beantragte Beweis der Durchführung eines Alkomat­tests vor und nach der Einnahme der in Rede stehenden Medikamente nicht aufzunehmen sei. Damit habe sie Verfahrensvorschriften verletzt, die es möglich gemacht hätten, den vorliegenden Sachverhalt einer rechtlichen Beurteilung zu unterziehen. Wäre der beantragte Beweis aufgenommen worden, wäre die Erst­instanz zum Ergebnis der Verfahrensseinstellung gelangt. Die damals von ihm eingenommenen alkoholhaltigen Medikamente seien geeignet, das Messergebnis zu seinen Ungunsten zu verfälschen. Der überwiegende Anteil des AAG komme nicht vom Konsum alkoholischer Getränke sondern von den eingenommenen Medika­menten. Ansonsten wäre es sinnlos, den Probanden nach der Einnahme von Medi­ka­menten bzw Verwendung von Zahnhaftcreme zu fragen. Das Gutachten des Amtsarztes der Erstinstanz sei diesbezüglich nicht nachvollziehbar; er beantrage ein neues – das sei aber nur entbehrlich, wenn dem Beweisantrag gefolgt würde. Beantragt wird die Aufhebung des Bescheides.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie in Verbindung mit dem zugrundeliegenden Verwaltungsstrafverfahren wegen des Vorwurf gemäß §§ 99 Abs.1 lit.a iVm 5 Abs.1 StVO 1960 Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört, der Ml unter Hinweis auf die Wahrheits­pflicht des § 289 StGB einvernommen und auf dieser Grundlage ein technisches SV-Gutachten zur Funktionsweise sowie -tüchtigkeit des verwendeten Atemalkohol­messgerätes sowie ein medizinisches SV-Gutachten zu den genannten Medi­kamenten und dem damaligen Alkoholkonsum des Bw erstattet wurden.

 

Auf der Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass der Bw am 2. Juni 2007, 10.10 Uhr, ein nicht zum Verkehr zugelassenes Militärfahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr in Braunau/Inn gelenkt hat, wodurch er dem Meldungsleger aufgefallen ist, der ihn daraufhin zur einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten hat. Dabei fiel diesem der Alkoholgeruch aus dem Mund des Bw auf, der ua zugab, am Morgen bereits Bier getrunken zu haben.

Der um 10.51 Uhr und 10.52 Uhr mit dem im Polizeifahrzeug mitgeführten Alkotest­gerät Siemens Alcomat GeräteNr.W05-618, zuletzt geeicht am 28. Juli 2005 mit Nach­eich­frist bis 31. Dezember 2007, beim Bw durchgeführte Alkotest ergab Werte von 0,9 mg/l und 0,91 mg/l AAG. Der Bw führte dies auf die Einnahme von alkohol­haltigen Medikamenten zurück, jedoch waren seine Angaben insofern widersprüch­lich, weil er sie im darauffolgenden Verwaltungs(straf)verfahren mehrfach änderte und ergänzte. Nach den glaubwürdigen weil ersten im Rahmen der Amtshandlung dem Meldungs­leger gegenüber gemachten Angaben des Bw war davon auszu­gehen, dass er zwar um 5.10 Uhr mit einem alkoholhaltigen Zahndesinfektionsmittel den Mund ausgespült, dieses aber nicht geschluckt hatte. Beim Hochzeitsschießen um ca 6.30 Uhr trank er eine Halbe Bier und aß eine Speckwurst. Seine Behauptung, er habe schon um 5.10 Uhr ein weiteres alkoholhaltiges Medikament genommen und um 10.00 Uhr die Medikamenteneinnahme wiederholt, aber der Alkomat habe einen bei der Messung vorhandenen Mundrestalkohol nicht erkannt und deshalb den unrichtigen Atemalko­hol­wert von 0,9 mg/l angezeigt, ging damit ins Leere, insbesondere auch deshalb, weil der Bw zwar die Richtigkeit des Atemalko­hol­­wertes angezweifelt, aber aus eigenem keine Blutabnahme veranlasst hat, um seine Behauptung gezielt zu widerlegen. Der Beweisantrag des Bw auf Wieder­holung der Atemluftalkoholuntersuchung nach Einnahme der von ihm geschilderten Medikamente zum Beweis für die Unrichtigkeit des am 2. Juni 2007 erzielten Mess­wertes aufgrund des Nichterkennens von Mundrestalkohol war abzuweisen, weil schon die Alkoholangaben derart differieren, dass sie nicht nach­vollziehbar sind und außerdem unter Zugrundelegung der Richtigkeit der Verant­wortung des Bw bei der Amtshandlung Mundrestalkohol bei Durchführung des Alkotests um 10.51 Uhr  aufgrund des nach Medikamenteneinnahme um 5.10 Uhr er­folgten Alkoholkonsums und dem Essen beim Hochzeitsschießen auszu­schließen ist. 

 

Die Gründe, warum der Bw bei den dargelegten Zweifeln an der Richtigkeit des Atemalkoholmessergebnisses, dem auch seine körperliche Konstitution nach Auffassung des Ml nicht entsprach, nicht selbst eine Blutabnahme im Krankenhaus Braunau/Inn initiiert hat, sind nicht nachvollziehbar, zumal der Bw, der ja auch zum Hochzeitsschießen Zeit hatte, am Samstag Vormittag jederzeit zu Fuß ins Kranken­haus gehen hätte können. Er hat nicht einmal versucht, eine Blutabnahme zu erreichen, und sich auf den "weitergehenden Geschäftsbetrieb" und die Äußerung des Ml, Blutuntersuchungen brächten meist ein noch ungünstigeres Ergebnis, ausgeredet. Da der Bw, wie seiner dem UVS übermittelten Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen ist, selbst ausgebildeter Gendarmeriebeamter ist (nunmehr führt er eine Tankstelle und einen Mineralölhandel), hätte ihm bewusst sein müssen, dass der einzige Gegenbeweis ein günstigeres (negatives) Blutalkoholergebnis ist. Abgesehen davon ist nach der Rechtsprechung des VwGH § 5 Abs 1 StVO kommt auch dann zum Tragen, wenn die Fahruntauglichkeit nicht ausschließlich auf  Alkohol­genuss zurückzuführen ist (vgl E 29.4.1983, 81/02/0143).

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungs­senates ist der um 10.51 Uhr des 2. Juni 2007 mittels Alkomatmessung erzielte günstigste AAG von 0,9 mg/l ordnungsgemäß zustande gekommen und als Grundlage für das ggst Verfahren heranzuziehen.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) ange­nommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraft­fahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

 

Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 11. Dezember 2007, VwSen-1621476/19/Bi/Se, mündlich verkündet am 5. Dezember 2007, wurde der Bw einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit.a iVm 5 Abs.1 StVO 1960 mit Maßgabe der Änderung des Ortes und der Zeit der Übertretung schuldig erkannt und bestraft. Dem lag der Tatvorwurf zugrunde, der Bw habe am 2. Juni 2007, 10.10 Uhr, das Fahrzeug (Militärfahrzeug) Dodge, grün, im Gemeindegebiet Braunau/Inn von der Kreuzung Hasel­bachstraße - Gasteigerstraße bis Auf der Wiese in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,90 mg/l AAG) gelenkt.

Damit liegt eine von ihm erstmalig begangene Übertretung des § 99 Abs.1 StVO 1960 vor, wobei ein Atemalkoholgehalt von 0,9 mg/l – das sind nach dem gesetzlich vorgegebenen Umrechnungsschlüssel 1:2 1,8 %o BAG – festge­stellt wurde.

 

Gemäß § 26 Abs.2 FSG ist, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraft­fahr­zeuges eine Übertretung nach § 99 Abs.1 StVO 1960 begangen, wird, die Lenk­berechtigung für die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen; § 25 Abs.3 2. Satz ist sinngemäß anzuwenden.

Im Hinblick auf § 7 Abs.3 Z1 FSG war somit vom Vorliegen einer bestimmten Tat­sache auszugehen und konnte aufgrund der erstmaligen Begehung mit der Mindest­entziehungsdauer von vier Monaten das Auslangen gefunden werden, wobei die Verkehrsunzuverlässigkeit mit der zur Last gelegten Übertretung am 2. Juni 2007 begann. Der Führerschein wurde dem Bw bereits am Vorfallstag, 10.55 Uhr, abgenommen und darüber vom Meldungsleger eine Bestätigung ausgestellt.

 

Da maßgebliches Kriterium für die ggst Anordnung eines Lenkverbotes gemäß § 32 FSG bzw der Aberkennung des Rechts gemäß § 30 FSG, von einem allfällig bestehenden ausländischen Führer­schein in Österreich Gebrauch zu machen, ebenfalls die Verkehrs­unzuverlässigkeit ist, war die ausgesprochene Entziehungs­dauer auch darauf zu beziehen. Die Anordnungen gemäß § 24 Abs.3 Z3 FSG, nämlich die der Absol­vierung eines Einstellungs- und Verhaltenstrainings, die der Beibringung eines amts­ärztlichen Gutachtens gemäß § 8 FSG und (bei Übertretung des § 99 Abs 1 StVO 1960) die der Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme sind gesetzlich vorgesehen und daher der Disposition der Behörde entzogen.

 

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

 

Beschlagwortung:

Übertretungen gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO mit 0,0 mg/l AAG erwiesen -> 4 Monate FS-Entzug bestätigt