Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550371/7/Kü/Hu VwSen-550374/3/Kü/Hu

Linz, 13.12.2007

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Feststellungsantrag der S H GesmbH, V, F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E M, B, K, vom 16.10.2007, eingelangt am 22.10.2007, im Vergabeverfahren der „Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T & Co KEG“ betreffend das Vorhaben „BVH Neubau Schulzentrum T – konstruktiver Holz- und Stahlbau“ zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Feststellungsantrag wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

II.                  Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    §§ 1, 2, 12 und 14 Abs.2 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006), LGBl.Nr. 130/2006;

zu II.: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.   Mit Eingabe vom 16. Oktober 2007, eingelangt am 22. Oktober 2007, beantragte die S H GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) die Feststellung, dass im Vergabeverfahren der „Verein zur Förderung der Infrastruktur Gemeinde T & Co KEG“ betreffend BVH Neubau Schulzentrum T, Gewerk: konstruktiver Holz- und Stahlbau, wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 und der dazu ergangenen Verordnungen bzw. wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung der Bestbieterin, nämlich der Antragstellerin, erteilt worden sei.

 

Begründend wurde hiezu vorgebracht, dass die Antragstellerin am 30.1.2007 ein Angebot hinsichtlich der öffentlichen Ausschreibung über die Errichtung des Schulzentrums T, Gewerk: konstruktiver Holz- und Stahlbau, abgegeben habe. Die Angebotssumme für das Hauptangebot habe 3,722.719,51 Euro, die des Variantenangebots 3,596.588,67 Euro betragen. Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß dem Leistungsverzeichnis ordnungsgemäß erstellt worden und weise auch keinerlei Mängel auf. Die Antragstellerin habe aufgrund des ordnungsgemäß gelegten Haupt- und Alternativangebots ein berechtigtes Interesse am Abschluss des Vertrages.

 

Am 16.2.2007 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei der Firma Ing. W H als Bestbieterin mit einer Vergabesumme von 3,543.702,68 Euro den Zuschlag erteilen zu wollen. In dem Schreiben seien sowohl die Merkmale des erfolgreichen Angebots als auch die entsprechenden Zuschlags- und Vergabekriterien detailliert aufgegliedert worden; als Ende der Stillhaltefrist sei der 2.3.2007 festgehalten worden.

 

Das Angebot der Firma W I H weise offensichtlich jedoch erhebliche Mängel auf und wäre die Firma W I H bzw. ihr Angebot aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen. Gemäß der Ausschreibung auf S. 34 wurde festgelegt:

„Schweißbefähigung gemäß Ö-Norm M7812, Beiblatt 1, vor Auftragserteilung mit attestiertem Nachprüfbuch nachgewiesen wird. Der Auftragnehmer besitzt zumindest eine gültige Zulassung für die Güteklasse 2 n. Ö-Norm M7812, Teil 2.“

Die Firma W I H verfüge nicht über eine solche zeitlich gültige Bestätigung nach Ö-Norm M7812.

 

Die Antragstellerin habe daher die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin mit Nachprüfungsantrag vom 2.3.2007 angefochten und die Nichtigerklärung begehrt. Mit Bescheid des UVS Oberösterreich vom 20.4.2007, VwSen-550323/17/Kü/Hu, sei der Nachprüfungsantrag abgewiesen worden.

 

Zur Begründung sei im Wesentlichen ausgeführt worden, dass die Schweißbefähigung nach dem objektiven Erklärungswert der bezughabenden Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen nicht als Eignungskriterium zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit, sondern als technische Spezifikation im Sinne des § 2 Z34 BVergG 2006 zu verstehen wäre. Weiters hätte sich aus den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung betreffend Schweißarbeiten vor Ort ergeben, sodass verschiedene Konstruktionsweisen zulässig gewesen wären. Da auch der auftraggeberseits beigezogene Statiker bestätigt habe, dass die von der Firma W I H gewählte Stahlkonstruktion ausschließlich mit Schraubverbindungen erfolgen würde, würde für den UVS Oberösterreich feststehen, dass keine Schweißarbeiten erforderlich gewesen wären und folge daraus eben, dass die Schweißbefähigung nicht als Eignungskriterium zu verstehen sei.

 

Zwischenzeitig habe die Antragstellerin erheben können, dass die von der Firma W I H gewählte Konstruktionsweise nicht ausschließlich mit Schraubverbindungen hergestellt werden könne und Schweißarbeiten vor Ort jedenfalls erforderlich seien. Am 28.9.2007 habe die Antragstellerin feststellen müssen, dass diese Schweißarbeiten auch tatsächlich – offenbar von der hiezu nicht befähigten Firma W I H – durchgeführt worden seien. Dies könne durch eine entsprechende Lichtbilddokumentation nachgewiesen werden.

Zur Rechtzeitigkeit des Antrages führe die Antragstellerin aus, dass sie erst durch den abweisenden Bescheid des UVS Oberösterreich vom 20.4.2007 vollständig Kenntnis bzw. Gewissheit darüber erlangt habe, dass der gegenständliche Auftrag an die Firma W I H erteilt würde. Der gegenständliche Antrag sei demzufolge jedenfalls rechtzeitig erfolgt.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung und Abwicklung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, auf ihre Chance auf die Auftragserteilung sowie eine vergaberechtskonforme Zuschlagserteilung verletzt.

 

Durch die rechtswidrige Prüfung und Auswertung der Bieterreihung bzw. in Ermangelung des Ausscheidens der Firma W I H sei der Antragstellerin ein Umsatzverlust von zumindest 3,5 Mio. Euro, ein darauf entfallender Gewinnentgang von zumindest 5 %, sohin rund 190.000 Euro, entstanden. Insgesamt sei der Antragstellerin unter Einbeziehung der Aufwendungen für die Angebotserstellung und der Kosten zur Wahrung ihrer rechtlichen Interessen ein Schaden von zumindest 230.000 Euro entstanden.

 

Zur rechtlichen Begründung des Antrages wurde ausgeführt, dass gemäß § 129 Abs.1 Z1 BVergG 2006 vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung bzw. vor Zuschlagserteilung die Angebote jener Bieter auszuscheiden seien, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben sei.

 

Selbst wenn es in technischer Hinsicht möglich wäre, die Stahlkonstruktion ohne die Anbringung von Schweißnähten zu montieren, so hätte ein Bieter, sofern er beabsichtige, die Errichtung der Stahlkonstruktion nicht ausschließlich durch Schraubverbindungen durchzuführen, seine Befugnis bzw. seine technische Leistungsfähigkeit für die dann erforderlichen Schweißarbeiten nachzuweisen. Der Firma W I H mangle es an dieser Leistungsfähigkeit und könne eine solche auch nicht durch den Lieferanten (Firma M) substituiert werden.

 

Festgestelltermaßen besitze die Firma W I H die Zulassung für die Güteklasse 2 nach der Ö-Norm M7812 nicht und würde im abzuführenden Beweisverfahren zutage treten, dass Schweißarbeiten vor Ort durchgeführt worden seien bzw. erforderlich gewesen seien. Die Auftraggeberin hätte daher schon ursprünglich die Firma W I H aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren ausscheiden müssen und den Zuschlag dem Alternativangebot der Antragstellerin erteilen müssen. Die Antragsgegnerin habe jedoch wesentliche vergaberechtliche Vorschriften, insbesondere § 129 Abs.1 Z2 BVergG 2006 verletzt, sodass ihr Verhalten rechtswidrig sei. Ebenso verstoße das Verhalten der Antragsgegnerin gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht.

 

Abschließend würde darauf hingewiesen, dass es der Antragstellerin im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren nicht möglich gewesen sei, die oben angeführten Umstände zu relevieren, zumal ihr erst am 28.9.2007 zur Kenntnis gelangt sei, dass die Schweißarbeiten vor Ort auf der Baustelle tatsächlich durchgeführt worden seien.

 

 

2.   Der Unabhängige Verwaltungssenat hat sowohl die Auftraggeberin, die Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T & Co KG als auch die Zuschlagsempfängerin, die Firma W I H am Verfahren beteiligt und den gegenständlichen Antrag in Wahrung des Parteiengehörs weitergeleitet.

 

Beide führen in ihren schriftlichen Stellungnahmen aus, dass der gegenständliche Feststellungsantrag unzulässig ist.

 

Zusammenfassend begründen beide dies damit, dass der mit dem gegenständlichen Feststellungsantrag behauptete Vergabeverstoß genau den im Nachprüfungsantrag bekämpften angeblichen Vergabeverstoß entspreche. Bereits im abgeführten Nachprüfungsverfahren habe die Antragstellerin ebenso vorgebracht, dass das Angebot des Zuschlagsempfängers auszuscheiden gewesen wäre, weil dieser die Eignungskriterien (Schweißbefähigung) nicht erfülle.

 

Ein gesonderter Feststellungsantrag sei im vorliegenden Fall insofern unzulässig, als mit dem Bescheid des UVS Oö. vom 20.4.2007 bereits eine Sachentscheidung über den behaupteten Verstoß vorliege. Da diese Sachentscheidung nach dem Grundsatz „ne bis in idem“ eine Sperrwirkung entfalte, komme ein späterer Feststellungsantrag, in dem die selbe Rechtswidrigkeit geltend gemacht würde, nicht mehr in Betracht. Ein Wiederaufnehmen eines Nachprüfungsverfahrens um eine zweite Möglichkeit zur rechtlichen Argumentation zu gewinnen, entspreche nicht dem gesetzlichen Zweck des Feststellungsverfahrens. Um die rechtliche Würdigung des Bescheides des UVS Oberösterreich zu bekämpfen, wäre es an der Antragstellerin gelegen, Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Diese Möglichkeit der Bescheidbeschwerde habe die Antragstellerin nicht wahrgenommen. Der Bescheid des UVS Oberösterreich sei in Rechtskraft erwachsen und stehe sohin dem inhaltsgleichen Feststellungsantrag die Sperrwirkung der „res judicata“ entgegen.

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Schriftsätze sowie Einsichtnahme in den Verfahrensakt VwSen-550322-2007.

 

Danach steht fest, dass die Antragstellerin mit Eingabe vom 2.3.2007 einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der „Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T & Co KEG“ betreffend das Vorhaben „BVH Neubau Schulzentrum T – konstruktiver Holz- und Stahlbau“ eingebracht hat. Begründet wurde dieser Antrag damit, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin, die Firma Ing. W H nicht über die in der Ausschreibung festgelegte Schweißbefähigung gemäß Ö-Norm M7812 verfügt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte daher aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werden müssen.

 

Dieser Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wurde mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 20. April 2007, VwSen-550323/17/Kü/Hu, abgewiesen.

 

Gegen diese Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates wurde von der Antragstellerin keine Beschwerde an den Verfassungs- und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben.

 

 

4.        Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Wie bereits im vorangegangenen Verfahren zu VwSen-550323-2007 festgestellt, ist die „Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T & Co KEG“ öffentliche Auftraggeberin, die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt, weshalb die Gewährung von Rechtsschutz in diesem Vergabeverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt. Im gegenständlichen Feststellungsverfahren ist gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

4.2. Nach § 12 Abs.1 Z2 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags hatte, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

 

Gemäß § 14 Abs.2 Oö. VergRSG 2006  ist ein Antrag auf Feststellung gemäß § 12 Abs. 1 unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungs­verfahrens nach den §§ 3 ff hätte geltend gemacht werden können.

 

4.3. Der gegenständliche Antrag begehrt die Feststellung, dass entgegen den Bestimmungen des BVergG 2006 der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung der Bestbieterin erteilt wurde.

 

Zu diesem Antrag ist festzuhalten, dass mit der gleichlautenden Begründung, wonach die Zuschlagsempfängerin, die Firma W I H nicht über die in der Ausschreibung geforderte Schweißbefähigung verfüge, bereits die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 16.2.2007 begehrt wurde. Über dieses Begehren wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Bescheid vom 20. April 2007, VwSen-550322/17/Kü/Hu, entschieden und wurde der Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abgewiesen. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen und auch nicht vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes angefochten worden.

 

Die Antragstellerin richtet sich inhaltlich mit ihrem Feststellungsantrag gegen die Begründung der Entscheidung des UVS vom 20.4.2007. Im Feststellungsantrag wird die Begründung des UVS, wonach es sich bei der geforderten Schweißbefähigung um kein Eignungskriterium, sondern eine technische Spezifikation in Form eines Qualitätskriteriums für Schweißarbeiten an den konstruktiven Stahlbau richtet, in Frage gestellt. Somit wird im Feststellungsantrag mit der gleichen Argumentation wie bereits im vorangegangenen Nachprüfungsantrag vorgegangen.

 

Dazu ist festzustellen, dass bereits der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 1.3.2004, Zl. 2004/04/0012, festgehalten hat, dass das Feststellungsverfahren ohne vorangegangenes Nachprüfungsverfahren nur mehr subsidiär zu führen ist und nur für jene Fälle zu führen sein wird, in denen etwa eine Zuschlagsentscheidung nicht bekannt zu geben ist.

 

Diese Subsidiaritätsklausel kommt auch in § 14 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 eindeutig zum Ausdruck, wonach ein gesonderter Feststellungsantrag unzulässig ist, wenn der behauptete Verstoß bereits im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach den §§ 3ff Oö. VergRSG 2006 hätte geltend gemacht werden können. Die erläuternden Bemerkungen zum inhaltsgleichen § 332 Abs.4 BVergG 2006 führen aus, dass das bisherige System, wonach Feststellungsanträge nur zulässig sind, soweit die betreffende Rechtswidrigkeit nicht in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden konnte, beibehalten wird. Der sekundäre Rechtsschutz durch Feststellungs- und Schadenersatzverfahren bleibt daher weiter subsidiär gegenüber dem primären Rechtsschutz durch Nachprüfungsverfahren.

Im gegenständlichen Feststellungsantrag wird wiederum wie im Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Ausscheidensgrund der mangelnden Eignung der Zuschlagsempfängerin geltend gemacht. Über diesen Nachprüfungsantrag wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat bereits rechtskräftig entschieden. Aus diesem Grunde ist daher der gegenständliche Feststellungsantrag gemäß § 14 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 als unzulässig zu bewerten.

 

Es war damit wie im Spruch zu entscheiden.

 

5. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Weil die Antragstellerin mit ihrem Antrag nicht obsiegte, hat sie auch keinen Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren, weshalb der diesbezügliche Antrag abzuweisen war.

 

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

 

 

 

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