Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221491/26/Kl/Rd

Linz, 09.10.2001

VwSen-221491/26/Kl/Rd Linz, am 9. Oktober 2001
DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Im Grunde des Erkenntnisses des VwGH vom 5.9.2001, Zl. 98/04/0210-5, hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des R , vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 8.9.1997, Ge96-113-1997/Ew/Pö, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 15.9.1998 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe vollinhaltlich bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der R Restaurant-Betriebsgesellschaft mbH, P, sowie" zu entfallen hat.
 
II. Der Berufungswerber hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 1.000 S (entspricht 72,67 €), ds 20 % der verhängten Strafe, zu leisten.
 
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
 
Entscheidungsgründe:
 
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 8.9.1997, Ge96-113-1997/Ew/Pö, wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der R Restaurant-Betriebsgesellschaft m.b.H., P, sowie als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der R Restaurant-Betriebsgesellschaft m.b.H. & Co. KG., Pächterin der Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart Autobahn-Restaurant der Autobahnbetriebe Ges.m.b.H. im Standort A, zu vertreten, dass von der genannten Gesellschaft in, Autobahnraststation A, Gst.Nr., KG A, am 15.4.1997, wie von Organen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land festgestellt wurde, in einem durch eine Stiegenanlage vom gastgewerblichen Bereich abgetrennten und mit einer eigenen Abrechnungskasse ausgestatteten Verkaufsraum im nordwestseitig situierten Rundzubau Waren des Reisebedarfs, Reiseandenken und Druckwerke zum Verkauf angeboten wurden und somit das Handelsgewerbe ausgeübt wurde, ohne dass die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt worden war, da aufgrund der Gegebenheiten - Verwendung von zusätzlichen Räumlichkeiten und Beschäftigung von zusätzlichen Bediensteten - der gegenständliche Verkauf nicht als Recht des Gastgewerbetreibenden gemäß § 144 GewO 1994 eingestuft werden könne. Demnach habe der Berufungswerber eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 124 Z11 GewO 1994 begangen, weshalb über ihn gemäß § 366 Abs.1 GewO, Einleitung, eine Geldstrafe von 5.000 S (60 Stunden EFS) verhängt worden ist. Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet, einen Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz in der Höhe von 500 S zu leisten.
 
2. Dagegen hat der Bw mit Schriftsatz vom 30.9.1997 rechtzeitig Berufung eingebracht und beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung in Verbindung mit einem Ortsaugenschein abzuhalten und die beantragten Zeugen einzuvernehmen. In der Berufung wurden wesentliche Verfahrensmängel, unrichtige Sachverhaltsfeststellungen und materielle Rechtswidrigkeit geltend gemacht.
 
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen und die Berufung samt dem Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Aufgrund der Berufung wurde am 15.9.1998 eine mündliche Verhandlung iVm einem Ortsaugenschein im Autobahnrestaurant A abgehalten, zu der neben den Parteien auch die Zeugen H, G und Mag. G geladen und einvernommen worden waren.
 
4. Aufgrund des vorgelegten Verwaltungsaktes in Verbindung mit der Berufung und dem Ergebnis der Berufungsverhandlung, insbesondere den Aussagen der Zeugen sowie dem an Ort und Stelle in Ansehung des Tatzeitpunktes unveränderten äußeren Erscheinungsbild der Autobahnraststelle A, ist von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt auszugehen:

Die verfahrensgegenständliche Verkaufsfläche (im Folgenden: "Shop"), in der Waren des Reisebedarfs, Reiseandenken und Druckwerke zum Verkauf angeboten werden, befindet sich in einer eigenen Räumlichkeit des R -Autobahnrestaurants. Das Gebäude, in dem sich Restaurant und Shop (situiert in einer Ebene, nämlich im Mezzanin), Pizzeria (Untergeschoß) und Seminarräume sowie Galerie (Obergeschoß) befinden, ist in Form eines Rundbaues ausgeführt. Betrachtet man sohin die hier primär maßgebliche "Mezzanin-Ebene", in der sich Restaurant und Shop befinden, so stellt sich das Shop als (kleineres) Kreissegment mit einer Fläche von ca. 121 und das Restaurant als (größeres) Kreissegment mit ca. 422 dar; dabei kann vernachlässigt werden, dass durch einige bauliche Maßnahmen wie Ecken, Erker usw. die Rundform vom Bauwerk nicht strikt durchgehalten, sondern optisch aufgelockert wird. Das Shop wird hauptsächlich durch eine Stiegenanlage (diese stellt somit - geometrisch betrachtet - einen großen Teil der Kreissehne dar, wodurch die beiden Kreissegmente gebildet werden) und durch einen Glasverbau, in dem sich zwei Türen (Ein- und Ausgangstür zum und vom Shop) befinden, von den gastgewerblich genutzten Räumlichkeiten des Autobahnrestaurants abgetrennt; dabei wird jeweils durch eine Außentüre der Mezzaninbereich über einen kleinen Vorraum betreten, von dem sowohl der Zugang zum Shop als auch zum Restaurant möglich ist. Gäste oder Kunden können somit - ohne den Restaurantbereich durchqueren oder auch nur betreten zu müssen - auch von außen bloß den Shopbereich aufsuchen. In diesem Shop befindet sich eine eigene Kasse, die grundsätzlich von einer Bediensteten (überwiegend die Leiterin des Shops, sohin der Zeugin G) besetzt ist. An dieser Kasse werden zunächst die Geschäfte betreffend den Handel mit den im § 144 Abs.1 GewO genannten Waren, also den im Shop zum Verkauf angebotenen Waren des Reisebedarfs, Reiseandenken, Druckwerke, verpacktes Speiseeis, alkoholische und nichtalkoholische Getränke in verschlossenen Gefäßen usw. abgerechnet. Daneben aber werden an dieser Kasse auch andere Geschäfte des Gesamtbetriebes abgerechnet, wie zB Vermietung der Seminarräume im OG, Computer-, Fax- und Telefonkosten. Diese Kasse steht grundsätzlich in keinem Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes im Restaurantbetrieb; das Entgelt im Rahmen des Gastgewerbebetriebes wird an eigens aufgestellten Kassen im gastgewerblich genutzten Bereich entgegengenommen. Sollte tatsächlich einmal ein Kunde (irrtümlich) Waren/Getränke aus dem Shop mitnehmen (falls er nicht durch die Sicherheitsschleuse daran gehindert wird) und im Restaurantbereich zahlen (wollen/müssen), so wird zwar dort das Entgelt - als Serviceleistung für den Kunden - entgegengenommen, aber die Kassenbedienstete des Restaurants begibt sich dann in den Shop und übergibt diese Summe (quasi für den Kunden) an die dortige Kasse zur Abrechnung, da die Waren des Shops nur an dieser "Shop"-Kassa erfasst (gespeichert) sind.

Dies ergibt sich insbesondere aus den glaubwürdigen und schlüssigen Aussagen der Zeugen Mag. G und G und des im Zuge der Verhandlung durchgeführten Lokalaugenscheines. Diese bestätigten - wie auch der Vertreter des Bw, bzw. im Berufungsschriftsatz - dass die Örtlichkeiten ebenso wie die Verkaufsmodalitäten heute genau so wie zum Tatzeitpunkt weitgehend ident sind. Es wurde daher auch vom Bw auf die Einvernahme des damaligen Betriebsleiters F verzichtet und war dies auch nicht erforderlich, obwohl der jetzige Betriebsleiter H erst seit September 1997 dort tätig ist. Aus diesem Grund war auch seiner (mehrdeutigen) Aussage, wonach beispielsweise Franzosen, Spanier und Brasilianer bzw. Bus- und Fernfahrer das Shop bevorzugen und nicht im Restaurant essen oder trinken wollen, jedenfalls nicht der Erklärungswert zu unterstellen, dass diese Personengruppen im Shop essen und/oder trinken. Denn aus der gewerbebehördlichen Überprüfung zum Tatzeitpunkt ergibt sich - nunmehr bestätigt durch den Lokalaugenschein anlässlich der Berufungsverhandlung und auch der vom Bw selbst vorgelegten Lichtbilder - dass trotz der ohnehin nur spärlich vorhandenen Tischchen/Hocker das Shop für eine Konsumation jeglicher Art keineswegs eingerichtet ist; nicht nur, dass jegliche "Atmosphäre" für das Genießen von Speisen und/oder Getränken fehlt, es wäre auch kaum Platz hiefür, selbst wenn Gäste bloß im Stehen konsumieren würden, weil der Shop weitgehend ausgefüllt ist mit zahlreichen Verkaufsständern, Regalen usw., in/auf denen Waren feilgeboten werden, so dass Kunden oft nur mit Vorsicht aneinander vorbeigehen können. Es war daher diese Aussage des Zeugen W so zu verstehen, dass gewisse Personengruppen, seien es nun die von ihm angeführten Vertreter dieser Länder oder Berufsgruppen oder nicht, den Einkauf im Shop deswegen bevorzugen, weil sie aus Zeit- und/oder Geldmangel oder aus anderen Gründen die gekauften Waren außerhalb des Restaurants (auf der Weiterfahrt, am Rastplatz usw.) konsumieren wollen. Schließlich hat auch die Zeugin G, die als Shopleiterin sicher den besten Überblick über das Kundenverhalten hat, angegeben, dass Kunden eher selten im Shop Getränke konsumieren oder Kleinigkeiten essen, bzw. Kunden üblicherweise die Waren nicht im Shop konsumieren.
 
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 24.9.1998, VwSen-221491/14/Schi/Km der Berufung keine Folge gegeben und das Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Der dagegen beim VwGH eingebrachten Beschwerde wurde stattgegeben und es wurde der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts mit Erkenntnis vom 5.9.2001, Zl. 98/04/0210-5, aufgehoben. Begründet wurde dies damit, dass im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses der Beschwerdeführer sowohl als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der R -Restaurant-BetriebsgesmbH als auch als verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 der R -Restaurant-BetriebsgesmbH & Co KG zur Verantwortung gezogen wurde. Die in Frage stehende Spruchformel lässt aber offen, wem die Tat zuzurechnen ist: Der R -Restaurant-BetriebsgesmbH oder der R -Restaurant-BetriebsgesmbH & Co KG. Damit ist die belangte Behörde dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z1 VStG, wonach es rechtlich geboten ist, die Tat hinsichtlich des Täters ... genau zu umschreiben, ... nicht nachgekommen.
 
6. Im fortgesetzten Verfahren hat daher der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Gemäß § 366 Abs.1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer zufolge Z1 ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 144 Abs.1 GewO 1994 sind Gastgewerbetreibende, die Gäste beherbergen oder Speisen verabreichen und warme und angerichtete kalte Speisen verkaufen, berechtigt, Waren des üblichen Reisebedarfes wie Treib- und Schmierstoffe, Toiletteartikel, Badeartikel, Fotoverbrauchsmaterial, Ansichtskarten, übliche Reiseandenken (§ 158 Z2) und die in § 158 Z3 und 4 angeführten Druckwerke zu verkaufen.

Gemäß § 144 Abs.2 GewO 1994 sind Gastgewerbetreibende, die Speisen verabreichen und warme und angerichtete kalte Speisen verkaufen, zum Verkaufen von nicht angerichteten kalten Speisen, von halbfertigen Speisen, von Lebensmitteln, die in ihrem Gastgewerbebetrieb verwendet werden und von Reiseproviant berechtigt.

Gemäß § 144 Abs.3 GewO 1994 muss bei der Ausübung der Rechte gemäß Abs.1 und 2 der Charakter des Betriebes als Gastgewerbebetrieb gewahrt bleiben und es dürfen keine zusätzlichen Hilfskräfte und keine zusätzlichen Räumlichkeiten verwendet werden.

6.2. Zu den vom Bw vorgebrachten Verfahrensmängeln ist festzustellen, dass der Bw im gesamten Verfahren Gelegenheit hatte, Akteneinsicht zu nehmen und auch zufolge einem Aktenvermerk vom 2.7.1997 durch seinen Rechtsvertreter Akteneinsicht nehmen ließ. Im übrigen sind durch die erhobene Berufung und insbesondere durch die Berufungsverhandlung allfällige diesbezügliche Verfahrensmängel jedenfalls saniert, zumal der Bw im Berufungsverfahren jederzeit Akteneinsicht nehmen konnte und davon auch während der Verhandlung Gebrauch gemacht hat.

6.3. Zur Verantwortlichkeit:

Insofern der Bw darauf hinweist, dass er bereits vor zwei Jahren F zum verantwortlich Beauftragten bestellt habe und dieser somit zum Tatzeitpunkt als solcher bestellt war, so übersieht er, dass im gegenständlichen Fall § 370 Abs.2 GewO 1994 als lex specialis vorgeht. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen ausgesprochen hat (vgl. zB. Erkenntnis vom 23.11.1993, Zl. 93/04/0152) ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 9 Abs.1 VStG, dass die darin getroffene Regelung nur subsidiär ist, dh. nur dann zur Anwendung kommt, wenn in den im Einzelfall zur Anwendung kommenden besonderen Verwaltungsvorschriften nicht eine selbständige Regelung der Verantwortlichkeit nach außen getroffen ist. Dies ist für den Bereich des Gewerberechts durch die Bestimmungen des § 9 Abs.1 und des § 370 Abs.2 GewO 1994 geschehen.

Nach § 9 Abs.1 GewO können juristische Personen im Rahmen ihres Wirkungsbereiches und Personengesellschaften des Handelsrechtes Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter (§§ 39 und 40) bestellt haben. Wurde die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt (§ 39), so sind zufolge § 370 Abs.2 GewO Geld- und Arreststrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen. Gemäß § 370 Abs.3 GewO ist der Gewerbetreibende neben dem Geschäftsführer strafbar, wenn er die Verantwortungsübertretung wissentlich duldet oder wenn er bei der Auswahl des Geschäftsführers es an der erforderlichen Sorgfalt hat fehlen lassen.

Mit Rücksicht auf diese Sondernormen des Gewerberechtes ist somit im Hinblick auf die in § 9 Abs.1 VStG normierte Subsidiarität für den Bereich des Gewerberechts § 9 Abs.2 VStG nicht anwendbar. Nur dann, wenn ein gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht bestellt wurde, ist das zur Vertretung nach außen berufene Organ der juristischen Person nach § 9 VStG bzw. der allenfalls der nach § 9 Abs.2 bestellte verantwortliche Beauftragte für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (VwGH, 4.11.1983, Zl. 83/04/0185). Da im vorliegenden Fall der Bw als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt war, konnte somit dem Einwand, dass ein verantwortlicher Beauftragter zum Tatzeitpunkt bereits bestellt war, keine Berechtigung zukommen.
Im Übrigen ist aus dem Gewerberegister, ersichtlich, dass mit Bescheid vom 9.11.1994, Ge10-1998-4-1994/Tr/Amv, die Übertragung der Ausübung des Gast- und Schankgewerbes an die Pächterin R -Restaurant-BetriebsgesmbH & Co KG, 3021 P, G, mit Wirkung vom 2.8.1994 zur Kenntnis genommen wurde. Mit Wirkung vom 2.8.1994 wurde ebenfalls die Bestellung des Bw zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zur Kenntnis genommen. Gemäß § 39 Abs.1 GewO ist der gewerberechtliche Geschäftsführer dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich. Es sind daher Geldstrafen gegen den Geschäftsführer gemäß § 370 Abs.2 GewO zu verhängen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde. Unter dem Begriff "gewerberechtliche Vorschriften" sind alle Regelungen, die auf dem Kompetenztatbestand der Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie des Art.10 Abs.1 Z8 B-VG beruhen, zu verstehen (vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, GewO, Kommentar, S. 187, Anm. 5). Auch trifft den gewerberechtlichen Geschäftsführer die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für eine in sachlichem Zusammenhang mit der vorhandenen Gewerbeberechtigung stehende gewerberechtlich nicht gedeckte Tätigkeit (VwGH 20.1.1998, 97/04/0179).
 
Es war daher eine entsprechende Spruchkorrektur vorzunehmen. Die Frage der Verantwortlichkeit ist eine Rechtsfrage, die in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen ist und daher nicht der Verjährung unterliegt.
6.4. Wie sich somit aus der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (siehe oben Punkt 4.) ergibt, hat der Bw somit die gegenständliche Verwaltungsstraftat objektiv verwirklicht, zumal sich aus den dort angeführten Umständen zweifelsfrei ergibt, dass das Shop nicht als bloßer (untergeordneter) Teil des Restaurants anzusehen ist, sondern vielmehr ein vollständig abgetrenntes - relativ großes (121 ) - Geschäft mit eigener Abrechnungskasse, die auch ständig besetzt ist (wenn schon nicht von der Shopleiterin, dann von einer anderen Bediensteten als Vertretung) darstellt. Das Shop ist somit als "zusätzliche Räumlichkeit" iS des § 144 Abs 3 GewO zu qualifizieren.
Weiters ist davon auszugehen, dass auch zusätzliche Hilfskräfte dafür verwendet werden, zumal der Zeuge H angegeben hat, dass bei Nichtvorhandensein des Shops ein/e Bedienstete/r eingespart werden könnte; gleiches ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Shopkassa durchgehend besetzt ist, weshalb die jeweils hier gerade eingesetzte Kraft nicht im Restaurant tätig sein kann und somit als zusätzliche Hilfskraft iS des § 144 Abs. 3 GewO anzusehen ist. Insgesamt besehen ergibt sich daher, dass im ggst. Fall eindeutig die Kriterien des § 144 GewO überschritten wurden, bzw. das verfahrensgegenständliche Shop nicht mehr durch § 144 Abs. 3 GewO gedeckt ist, weshalb objektiv eine Verletzung des § 366 Abs. 1 Z. 1 iVm § 124 Z. 11 GewO vorliegt, weil für das ggst. Shop keine Handelsgewerbeberechtigung bestand.
Hiezu wird auch auf die Begründungsausführungen im Erkenntnis des VwGH vom 5.9.2001, Zl. 98/04/0210, Seite 3 hingewiesen, wonach der VwGH klargestellt hat, "dass der Beschwerdeführer nicht im Recht ist, wenn er meint, § 144 Abs.3 GewO 1994 sei im Zusammenhang zu lesen. ... Der Beschwerdeführer scheint damit darauf abzustellen, dass es allein entscheidend ist, ob (auch bei zusätzlichen Räumlichkeiten und zusätzlichen Hilfskräften) das äußere Erscheinungsbild als Gastgewerbebetrieb gewahrt bleibt oder nicht. Dies steht mit dem diesbezüglich klaren Wortlaut des Gesetzes im Widerspruch, wonach es nicht einzig auf den Charakter des Betriebs als Gastgewerbebetrieb ankommt, sondern der Gesetzgeber - wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend ausführt - zusätzlich (kumulative) Voraussetzungen (arg.: "und") bestimmt hat (keine zusätzlichen Hilfskräfte und keine zusätzlichen Räumlichkeiten). Mit anderen Worten: Der Gastgewerbetreibende kann sich auf die Nebenrechte des § 144 Abs.1 und 2 GewO 1994 schon dann nicht mehr berufen, wenn er zusätzliche Hilfskräfte oder zusätzliche Räumlichkeiten (für die Ausübung dieser Nebenrechte) verwendet."

6. 5. Zum Verschulden:

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde.
Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Bw aber nicht erstattet. Auch der unabhängige Verwaltungssenat vermag aufgrund der Umstände des Falles keinerlei Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgründe zu erkennen, sodass der Bw die Tat auch schuldhaft begangen hat.

6.6. Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG:

Nach dieser Vorschrift kann von einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Das Verschulden bzw die Schuld des Täters ist gering, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren, 4. A, 814 ff, E 7, 8 und 23a zu § 21; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14). Nach der Judikatur des OGH zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124; SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend ist zum einen der das Unrecht mitbestimmende Handlungsunwert und zum anderen der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14 f mwN). Der Aspekt des Erfolgsunwerts wurde im § 21 Abs.1 VStG ebenso wie im § 42 StGB unter dem Merkmal "unbedeutende Folgen der Tat" verselbständigt.

Im ggst. Fall vermag der unabhängige Verwaltungssenat nicht zu erkennen, worin hier ein erhebliches Zurückbleiben des Unrechts- und Schuldgehaltes liegen sollte; insbesondere aufgrund des Ausmaßes des Shops hätten dem Bw bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit längst Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit kommen müssen.

6.7. Zur Strafhöhe:

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Hier ist auf die ausführliche und zutreffende Begründung im angefochtenen Straferkenntnis zu verweisen, wonach die belangte Behörde bereits unter Berücksichtigung der geschätzten Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse eine entsprechend maßhaltende Strafe im Hinblick auf den Strafrahmen (bis zu 50.000 S) verhängt hat. Bei dem diesbezüglich der Behörde zustehenden Ermessen konnte der Oö. Verwaltungssenat daher dieser Strafbemessung nicht weiter entgegentreten, zumal auch in der Berufung hiezu nichts vorgebracht worden ist.

Da im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 20 VStG (der Beschuldigte ist kein Jugendlicher bzw. kein wesentliches Überwiegen der Milderungsgründe) vorlag, kam auch eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht.
 
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.
 
 
Dr. Klempt