Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210516/14/Bm/Sta

Linz, 13.12.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn H K, D, W, vertreten durch Mag. K H, M-T-S, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 14.8.2007, Zl. BZ-BauR-7102-2007b Scho, wegen Übertretung der Oö. Bauordnung 1994,  zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld und der verhängten Geldstrafe  bestätigt. Hinsichtlich der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe wird die Strafe auf 14 Stunden herabgesetzt.

II.                  Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten erster Instanz bleibt unverändert; zu den Kosten des Verfahrens vor  dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Beitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24,19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 14.8.2007, BZ-BauR-7102-2007b Scho, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.452 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 57 Abs.1 Z2 iVm § 24 Abs.1 der Oö. BauO 1994 idgF verhängt, weil er als Bauherr von Anfang Juni 2007 bis 20.6.2007 in W, D, auf Gst. Nr. , EZ. , KG. P, folgende bewilligungspflichtige Baumaßnahme durchgeführt hat, ohne im Besitz einer rechtskräftigen Baubewilligung zu sein:

- Zubau einer überdachten Terrasse sowie eines Wohnraumes im Ausmaß von 6,18 m x 3,52 m x 7,26 m. Die Abstände zu den Grundgrenzen betragen im Nord-Osten ca. 2,80 m, im Süd-Osten ca. 9,50 m und im Süd-Westen ca. 4,10 m. Die gesamte Bauführung erfolgte in Holzriegelbauweise.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass dieses behoben werde und bezüglich des eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens die Einstellung verfügt werde, in eventu das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass eine Ermahnung ausgesprochen werde, in eventu die verhängte Strafe gemäß § 20 VStG in eine mildere umzuwandeln.

 

Begründend wurde ausgeführt, es sei grundsätzlich richtig, dass die vorgeworfenen Baumaßnahmen einem konzessionierten Unternehmen in Auftrag gegeben worden seien. Die Baumaßnahmen seien auch tatsächlich im Juni 2007 begonnen worden. Vor Durchführung der Baumaßnahmen habe sich der Berufungswerber bei der Behörde telefonisch erkundigt, ob diese bewilligungspflichtig seien und auch das Projekt kurz beschrieben, wobei er die telefonische Auskunft erhalten habe, dass diesbezüglich keine Bewilligungspflicht notwendig sei. Der Berufungswerber habe dies auch der ausführenden Firma mitgeteilt, die dies grundsätzlich bestätigt habe und offensichtlich auch aus eigenem keine Bedenken gegen die Ausführung gehabt habe. Diesbezüglich sei auszuführen, dass die Behörde I. Instanz das diesbezügliche Vorbringen in der Stellungnahme vom 10.8.2007 nicht ausreichend überprüft habe und sohin weder die objektive noch subjektive Tatseite ausreichend ermittelt habe. Nach der nunmehrigen, auf Grund des gegenständlichen Verfahrens erlangten Kenntnislage, wisse der Berufungswerber, dass die gegenständlichen Baumaßnahmen eines entsprechenden Antrages bedurft hätten. Dieser Antrag sei zwischenzeitig auch nachgeholt und das Verfahren auch abgeschlossen worden. Die vom Berufungswerber durchgeführten Baumaßnahmen seien gesetzeskonform und das Bauvorhaben auch bewilligungsfähig gewesen, sodass ein diesbezüglicher Bescheid ausgestellt werden konnte. In diesem Zusammenhang sei, wenn überhaupt, von einer entschuldbaren Fehlleistung auszugehen, wenn man annehmen müsse, dass der Berufungswerber genauere Erkundigungen und allenfalls schriftliche Anfragen hätte stellen müssen. Tatsächlich sei der Berufungswerber in derartigen Angelegenheiten unerfahren. Er sei unbescholten und habe sich auch stets kooperativ erwiesen und – nach Aufklärung – das Fehlverhalten auch eingesehen und die erforderlichen Handlungen unverzüglich nachgeholt. Es sei kein wie immer gearteter Schaden und auch keine Beeinträchtigung Dritter entstanden. Die allenfalls vorzuwerfende Schuld sei geringfügig und seien auch keine Folgen eingetreten. Auf Grund des Vorverhaltens des Berufungswerbers seien auch spezial- und generalpräventive Gründe nicht gegeben, die es notwendig machen würden, eine Strafe auszusprechen, sodass die Behörde gemäß § 21 VStG von einer Strafe absehen hätte können und müssen. Es hätte das Verfahren eingestellt werden müssen, hilfsweise eine Ermahnung ausgesprochen werden können. In jedem Fall wäre jedoch zumindest eine außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG zu verantworten und die ausgesprochene Strafe auf die Hälfte herabzusetzen gewesen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt; da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30.11.2007, bei der der anwaltliche Vertreter des Berufungswerbers anwesend war, sowie die Zeugen E S und C P, unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurden.

 

Folgender Sachverhalt steht fest:

Im Sommer 2007 hat der Berufungswerber mit Herrn E S vom Bauamt Wels, Dienststelle Stadtplanung, telefonisch Kontakt aufgenommen, um zu hinterfragen, ob die Überdachung einer bestehenden Terrasse bewilligungs- bzw. anzeigepflichtig sei. Herr S hat die Auskunft erteilt, dass grundsätzlich für die Überdachung einer Terrasse eine Baubewilligung nicht erforderlich ist, die Frage, ob eine Anzeigepflicht bestehe wurde damit beantwortet, dass dies von der Größe abhängig ist. Über das Ausmaß des Zubaues der überdachten Terrasse wurde nicht gesprochen, ebenso wenig über einen beabsichtigten Zubau eines Wohnraumes. Pläne wurden der Baubehörde vor Beginn der Baumaßnahmen nicht vorgelegt.

Für die Baudurchführung wurde die H P GmbH beauftragt und war hiefür Herr C P, handelsrechtlicher Geschäftsführer der H P GmbH, zuständig. Im ersten Auftragsgespräch mit Herrn P war lediglich von der Überdachung des Balkons im Obergeschoss die Rede, erst in weiteren Gesprächen wurde die Abänderung durch Zubau eines zusätzlichen Raumes vereinbart. Vor Beginn des Baus wurde der Berufungswerber von Herrn P darauf hingewiesen, sich unter Vorlage von Skizzen und Plänen bei der Baubehörde dahingehend zu informieren, ob eine Bewilligungspflicht hiefür bestehe. Vor Baubeginn wurde Herr P vom Berufungswerber dahingehend informiert, dass mit der Baubehörde gesprochen worden sei und "alles klar sei", jedoch wurde vom Berufungswerber nicht darauf hingewiesen, da die Auskunft nur telefonisch erfolgt ist und der Baubehörde keinerlei Pläne oder Skizzen vorgelegt wurden. Die oben beschriebenen Baumaßnahmen wurden in der Zeit von Anfang Juni bis 20. Juni 2007 durchgeführt.

Bereits im Jahr 1993 wurden vom Berufungswerber konsenslose Bauführungen vorgenommen, welche auch teilweise entfernt werden mussten.

 

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 24 Abs.1 Oö. BauO bedürfen folgende Bauvorhaben einer Bewilligung der Baubehörde, soweit die §§ 25 und 26 nichts anderes bestimmten:

1.      der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden;

2.      ....

 

Gemäß § 39 Abs.1 leg.cit. darf mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erst nach dem Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides begonnen werden.

 

Gemäß § 57 Abs.1 Z2 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder Bauherrin oder Bauführer oder Bauführerin ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung ausführt oder vom bewilligten Bauvorhaben entgegen den Vorschriften des § 39 Abs.2 bis 4 abweicht.

 

Nach § 57 Abs.2 leg.cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis 36.000 Euro, in den Fällen des Abs.1 Z2, 7 und 14 mit Geldstrafe von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen.

 

Vom Berufungswerber wird nicht bestritten, dass die vorgeworfenen Baumaßnahmen in der Zeit von Anfang Juni 2007 bis 20.6.2007 tatsächlich durchgeführt worden sind. Der Berufungswerber stellt auch nicht in Abrede, dass diese Baumaßnahmen der Baubewilligungspflicht unterliegen, sondern hat nachträglich um die entsprechende Bewilligung angesucht.

 

Der Berufungswerber hat somit die Tat in objektiver Hinsicht zu vertreten.

Vom Berufungswerber wird allerdings eingewendet, dass er nicht schuldhaft gehandelt habe, da er entsprechende Auskünfte hinsichtlich der Bewilligungspflicht bei der zuständigen Behörde eingeholt habe.

Damit vermag der Berufungswerber aber keinen auf einer unverschuldeten rechtsirrigen Auslegung fußenden Schuldausschließungsgrund darzulegen.

 

Ist die Auflösung eines Normwerks durch einen juristischen Laien mit Schwierigkeiten verbunden, so ist es nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seine Sache, sich bei der zuständigen Behörde über den Inhalt dieser Normwerke zu informieren.

Auch die irrige Gesetzesauslegung ist ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass die irrige Gesetzesauslegung unverschuldet war und er daher das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte ( VwGH 12.10.2007, 2006/05/0279).

 

Dem Berufungswerber ist vorzuwerfen, dass er die erforderliche Sorgfalt insofern nicht angewandt hat, als er die Auskunft lediglich telefonisch, ohne Vorlage entsprechender Planunterlagen – obwohl vom Vertreter der bauausführenden Firma darauf hingewiesen - eingeholt hat und zudem dem für Bauangelegenheiten zuständigen Bearbeiter den konkreten Sachverhalt, nämlich die tatsächliche Ausführung, nicht angegeben hat. Darüber hinaus wurde der Berufungswerber im Zuge der telefonischen Auskunft in Bezug auf die Überdachung der Terrasse darauf aufmerksam gemacht, dass die Frage der Anzeige- bzw. Bewilligungspflicht von der Größe der Überdachung abhängig ist. Schon daraus hätte der Berufungswerber erkennen müssen, dass eine veränderte Sachlage auch zu einer Änderung der Rechtslage führen kann. 

Auch der Umstand, dass der Berufungswerber bereits in der Vergangenheit mit der Baubehörde hinsichtlich von ihm als Bauherr konsenslos durchgeführter Baumaßnahmen in Konflikt geraten ist, hätte den Berufungswerber veranlassen müssen, besonderes Augenmerk auf erforderliche behördliche Bewilligungen in Zusammenhang mit beabsichtigten Baumaßnahmen zu legen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Berufungswerber daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

Nach § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann von einer Geringfügigkeit des Verschuldens nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Der Oö. Verwaltungssenat ist nicht der Auffassung, dass die dem Berufungswerber anzulastende Sorgfaltswidrigkeit soweit hinter dem deliktstypischen Schuldgehalt zurückbleibt, dass unter diesem Gesichtspunkt eine Anwendung des § 21 gerechtfertigt wäre, zumal er im Zuge der telefonischen Auskunft ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die Frage der Anzeige- bzw. Bewilligungspflicht vom Umfang des beabsichtigten Bauvorhabens abhängig ist.

Auch ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in dem Umstand, dass eine Bewilligung nach Vollendung der strafbaren Handlung erteilt wurde, kein Grund zu sehen, der das Verschulden geringfügig erscheinen lässt. 

Da die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 VStG kumulativ vorliegen müssen, erscheint schon aus den angeführten Gründen die Anwendung dieser Bestimmung ausgeschlossen. Dazu kommt, dass auch keine Folgenlosigkeit der Tat gegeben ist, da die Errichtung des Baus in Umgehung des Baubewilligungsverfahrens die rechtlich vorgesehene Reihenfolge von Konsenserteilung und Bautätigkeit konterkariert und ohne Berücksichtigung des dem Bewilligungstatbestand entsprechenden Schutzzweckes vollendete Tatsachen geschaffen werden, mag das Objekt auch nachträglich bewilligt worden sein.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Dem Berufungswerber kommt zwar der Milderungsgrund der Unbescholtenheit zu Gute, weitere Milderungsgründe sind im Verfahren jedoch nicht hervorgetreten. Die Tatsache, dass der Berufungswerber die Verwirklichung des objektiven Tatbildes nicht bestritten hat, ist nicht als Milderungsgrund zu werten; nach der Judikatur des VwGH kann in dem bloßen Zugeben des Tatsächlichen kein qualifiziertes Geständnis erblickt werden.

Dass das Bauvorhaben letztendlich von der Baubehörde nachträglich bewilligt worden ist, vermag ebenso keinen Milderungsgrund darzustellen.

Gegenständlich kann sohin von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht ausgegangen werden, sodass auch die Anwendung des § 20 VStG ausscheidet.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe sei bemerkt, dass ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde. Jedoch war die Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf die im § 16 Abs. 2 VStG normierte Höchstgrenze von zwei Wochen auf 14 Stunden herabzusetzen. Gemäß  § 16 Abs. 2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG zu berechnen. Die belangte Behörde hat einen Strafbetrag von 1.452 Euro festgelegt, sohin beinahe die Mindestgeldstrafe (1.450 Euro) verhängt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, so ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates die Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 3 Tagen nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe mehr als 20 % der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Diese Ersatzfreiheitsstrafe wäre im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine schwerere Strafe, für deren Festlegung der Verwaltungssenat keinen Grund sieht.

 

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. B i s m a i e r

 

 

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