Linz, 12.12.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn G H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. G K, Dr. P N, Mag. F H, Mag. R P, G, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 30. März 2007, AZ: SV96-46-10-2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. November 2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 100 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 200 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 30. März 2007, AZ: SV96-46-10-2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Übertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Bauunternehmen E GmbH mit Sitz in G, G, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher dieser Firma als Arbeitgeber zu vertreten habe, dass der p Staatsbürger M G, geb. am , seit Juni 2006, zumindest aber am 13. Oktober 2006 mit dem Bohren von Löcher in den Vollwärmeschutz beschäftigt wurde, obwohl dieser über keine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung verfügte.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro auferlegt.
Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass die im Spruch angeführte Übertretung aufgrund der Anzeige des Zollamtes Linz vom 24. Oktober 2006 sowie der Aktenlage als erwiesen anzusehen sei. Aufgrund der im Zuge des Verfahrens hervorgetretenen Begleitumstände sei die Beschäftigung des p Staatsangehörigen zumindest als arbeitnehmerähnlich iSd § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen, da er kein eigenes, ihm zurechenbares Werk hergestellt habe und auch ansonsten gänzlich der Firma Bauunternehmen E GmbH unterstellt war. Er sei weisungsgebunden und organisatorisch in die Firma des Bw eingegliedert gewesen, weshalb von einer Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auszugehen sei. Schuldausschließungsgründe oder sonstige Entlastungsgründe seien nicht hervorgekommen.
Hinsichtlich der Strafbemessung führt die belangte Behörde aus, dass im Hinblick auf die vorliegende einschlägige Verurteilung des Bw vom 9. Februar 2006 nach den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens liege. Milderungsgründe seien nicht vorgelegen. Bei der Strafbemessung habe die belangte Behörde die in der Rechtfertigung des Beschuldigten vom 8. Jänner 2007 angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse entsprechend berücksichtigt.
2. Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 12. April 2007 rechtzeitig Berufung ein. In der Begründung wird ausgeführt, dass es die erstinstanzliche Behörde unterlassen habe, den Berufungswerbers sowie Herrn G, letzteren unter Beiziehung eines Dolmetschers für die p Sprache, einzuvernehmen. Herr G sei für eine ständig wechselnde Zahl von Unternehmen tätig gewesen und sei ein Konkurrenzverbot niemals vorgelegen. Darüber hinaus habe er das unternehmerische Risiko – insbesondere das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko – für seine Leistungen getragen und sei auf eigene Rechnung tätig gewesen. Außerdem habe er bei der Verrichtung seiner Arbeiten auch eigenes Werkzeug verwendet. Auch könne aus den bei der Kontrolle angefertigten Fotos nicht abgeleitet werden, bei welcher Person es sich um Herrn G bzw. bei welcher um Arbeitnehmer der Firma Bauunternehmen E GmbH handle. Auch würden die angefertigten Fotos keinerlei Hinweis darauf geben, ob Herr G als Werkunternehmer oder als Arbeitsnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren sei.
Aus den Ausführungen des Beschuldigten wäre vielmehr erkennbar, dass dieser die Tätigkeit des p Staatsangehörigen subjektiv als eine Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages qualifizierte. Zudem sei aus der Feststellung, der p Staatsbürger sei seit Juni 2006 für die Firma Bauunternehmen E GmbH tätig geworden, kein Hinweis auf ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis erkennbar, da Großprojekte regelmäßig einer längeren Zeitspanne für die Abwicklung bedürften. Dass es sich im gegenständlichen Fall um eine werkvertragliche Tätigkeit gehandelt habe, ergebe sich aus dem zwischen der Firma R und der Firma Bauunternehmen E GmbH abgeschlossenen Werkvertrag. Die Mitfahrt im Firmenauto sei aus ökonomischen und praktischen Gründen erfolgt und auch die Beistellung des Arbeitsmaterials durch die Firma Bauunternehmen E GmbH stehe der Annahme eines Werkvertrages nicht entgegen. Darüber hinaus habe Herr G bei der Verrichtung seiner Arbeiten auch eigenes Werkzeug verwendet. Eine Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Organisation der Firma Bauunternehmen E sei nicht vorgelegen. Es habe sich ausschließlich um Organisations-, Kontroll- und Koordinationstätigkeiten im Rahmen der Abwicklung eines Großprojektes gehandelt. Für diese Organisation und Koordination sei es auch zweckmäßig, dass die von der Firma Bauunternehmen E beschäftigten Subunternehmer die gleichen Arbeitszeiten und Pausen einhalten würden. Die Stundenaufzeichnung durch den Vorarbeiter habe lediglich der Kontrolle der Abrechnung gedient, weshalb bei einer Beurteilung der vorliegenden Kriterien im gegenständlichen Fall von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen sei.
Seitens des Bw sei ein Gesetzesverstoß keinesfalls beabsichtigt gewesen und könne ihm auch nicht vorgeworfen werden. Zwar habe sich der Bw als Geschäftsführer einer GmbH mit den Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung vertraut zu machen, jedoch dürfe diese Anforderung an einen Nicht-Juristen nicht überspannt werden. Auf Grund des Beitritts der Republik P zur Europäischen Union mit 1. Mai 2004 konnte der Beschuldigte davon ausgehen, dass ab diesem Zeitpunkt die Grundfreiheiten auch für Staatsbürger der Republik P gelten. Dieser Verbotsirrtum dürfe dem Berufungswerber im vorliegenden Fall nicht zum Vorwurf gemacht werden. Jedenfalls sei dies sowie die fahrlässige Begehung als Milderungsgrund zu werten.
3. Mit Schreiben vom 19. April 2007 hat die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. November 2007. An dieser haben der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der auf der gegenständlichen Baustelle tätige Vorarbeiter der Firma Bauunternehmen E GmbH, Herr E R, und die an der Kontrolle beteiligte Beamtin des Zollamtes Linz, Frau S K, einvernommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Bauunternehmen E GmbH mit Sitz in G, G.
Am 13. Oktober 2006 wurde der p Staatsangehörige M G, geb. am , gemeinsam mit Arbeitern der Firma Bauunternehmen E GmbH von Organen des Zollamtes Linz bei der Verdübelung des Vollwärmeschutzes auf einem Haus auf der Baustelle L, S, angetroffen.
Das für diese Arbeit erforderliche Werkzeug (Bohrmaschine) sowie das dafür erforderliche Material (Dübeln) wurde von der Firma Bauunternehmen E GmbH zur Verfügung gestellt. Die An- und Abreise des Ausländers zur Baustelle erfolgte gemeinsamen mit den Arbeitnehmern der Firma Bauunternehmen E GmbH in einem Firmenbus. Die konkrete Arbeitseinteilung und fachliche Kontrolle der Tätigkeit des Ausländers erfolgte durch den vor Ort tätigen Vorarbeiter der Firma Bauunternehmen E GmbH, Herrn E R. Dieser führte auch Stundenaufzeichnungen über die Arbeitszeit des Ausländers.
Zwischen der Firma Bauunternehmen E GmbH, vertreten durch den Bw, und der p Firma R, R R, vertreten durch deren Inhaber J W wurde am 7. September 2006 ein Vertrag über die Erbringung folgender Leistungen auf der Baustelle L, S, vereinbart: "Abdichten gegen Feuchtigkeit und Druckwasser", "Verspachtelung", "Dachrinnenreinigung", "Baustellen-Reinigung" gegen eine Pauschalsumme von 2.400 Euro vereinbart. Hinsichtlich der Zahlung wurde vereinbart, dass diese nach Rechnungslegung durch die Firma R für die im Rahmen des Vertrages ausgeführten Leistungen auf Basis der von der Firma Bauunternehmen E GmbH bestätigten Abnahmeprotokolle erfolgt. Gleichzeitig wurde die Materialbereitstellung durch die Firma Bauunternehmen E GmbH vereinbart. Einer am 11. September 2007 unterfertigten "Subunternehmerliste" ist zu entnehmen, dass die Firma Bauunternehmen E GmbH der Weitergabe von Leistungen gemäß §5 des Vertrages an den Subunternehmer "M M G", namentlich Herrn M G, ausdrücklich schriftlich zustimmt. Gewährleistungsvereinbarungen wurden zwischen der Firma Bauunternehmen E GmbH und der Firma R nicht getroffen.
Für die Tätigkeit des p Staatsangehörigen lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Verfahren vorgelegten Urkunden und den Aussagen des Berufungswerbers sowie des Zeugen R im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung.
Seitens des Bw wurde im Zuge der Berufungsverhandlung angegeben, es habe sich bei der Tätigkeit des Ausländers auf der Baustelle im Wesentlichen um Hilfsarbeiten gehandelt. Dies wird auch durch die Aussage des Vorarbeiters R unterstrichen, der sehr anschaulich schilderte, dass er dem Ausländer konkrete fachliche Anweisungen geben musste. Auch blieb unbestritten, dass der Ausländer gemeinsam mit den Arbeitern der Firma Bauunternehmen E GmbH im Firmenauto zur Baustelle gefahren ist und schon aus diesem Grund auch in den organisatorischen und zeitlichen Arbeitsablauf vor Ort eingegliedert war. Der als Zeuge einvernommene Vorarbeiter legte dazu glaubwürdig dar, dass der Ausländer hinsichtlich seiner Arbeitszeit nicht frei disponieren konnte.
Dem vorgelegten Vertrag und auch den Aussagen des Bw ist zu entnehmen, dass für die Arbeiten ausschließlich Material und Werkzeug der Firma Bauunternehmen E GmbH herangezogen wurde. Dass keinerlei Gewährleistungsvereinbarungen getroffen wurden, wurde ebenfalls vom Bw im Zuge seiner Aussage dargelegt und geht auch aus den vorgelegten Vertragsurkunden hervor.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Im vorliegenden Fall steht zweifelsfrei fest und wurde vom Bw auch nicht bestritten, dass er zum Tatzeitpunkt als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Bauunternehmen E GmbH mit Sitz in G, G, das nach außen berufene Organ und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich war.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs.3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG, ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.
Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand eine in die Zuständigkeit der Gerichte fallende strafbare Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder ein Befreiungsschein (§§15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder einen Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro.
5.3. Vorweg ist festzuhalten, dass es – um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des AÜG anzusehen ist, nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. ua VwGH vom 22.1.2002, Zl. 2000/09/0147 mwN).
Bei den gegenständlichen Arbeiten hat es sich – wie auch vom Bw in der Berufungsverhandlung bestätigt – um einfache Hilfsarbeiten gehandelt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. VwGH 7.11.1996, Zl. 95/09/0255). Das Vorliegen eines (nach dem AÜG unbedenklichen) Werkvertrages scheitert daher im gegenständlichen Fall schon an der Unmöglichkeit, über die vom Bw selbst als Hilfsarbeiten bezeichnete Tätigkeit einen Werkvertrag abzuschließen. Der Umstand, dass der Ausländer nicht im Rahmen eines "echten" Werkvertrages tätig wurde, ist nicht nur aufgrund der tatsächlich von ihm verrichteten (Hilfs)Arbeit, die nicht im Leistungsverzeichnis des vorgelegten Vertrages enthalten war, erkennbar, sondern geht auch aus der Aussage des Bw in der mündlichen Verhandlung hervor, der angab, dass es sich bei der Firma R um eine p Leasingfirma handle, bei der Herr G angestellt gewesen sei.
Der Argumentation des Bw, er habe den Ausländer nicht beschäftigt, sondern dieser sei aufgrund eines Werkvertrages mit einem selbständig tätigen Subunternehmer, tätig geworden, ist entgegen zu halten, dass sich bei einer Bewertung seiner Tätigkeit nach Maßgabe des § 4 Abs.2 AÜG folgendes Bild zeigt:
1. es handelte sich bei den Arbeiten nicht um die Herstellung eines von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der Firma Bauunternehmen E GmbH abweichendes, unterscheidbares und dem Ausländer zuzurechnendes Werk (§ 4 Abs.2 Z1 AÜG);
2. sowohl das verwendete Material als auch das Werkzeug wurden von der Firma Bauunternehmen E GmbH beigestellt ( § 4 Abs.2 Z2 AÜG);
3. der Ausländer war organisatorisch in den Betrieb der Firma Bauunternehmen E GmbH eingegliedert (Mitfahrt im Firmenbus, einheitliche Arbeitszeiten) und unterstand der Dienst- und Fachaufsicht (Zuteilung der Arbeit, Anweisung hinsichtlich der fachlichen Ausführung) des Vorarbeiters der Firma Bauunternehmen E GmbH (§ 4 Abs.2 Z3 AÜG)
4. der Tätigkeit lagen keine Gewährleistungsvereinbarungen zugrunde, eine Haftung des Ausländers für den Erfolg seiner Arbeit konnte vom Bw nicht glaubwürdig dargelegt werden (§ 4 Abs.2 Z4 AÜG).
Wenn auch nur eines der Tatbestandmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis Z4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung auf Grund eines zivilrechtlichen gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt (vgl. VwGH 22.10.1996, Zl. 94/09/0178). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes iSd § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345).
Im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt ist daher im gegenständlichen Fall von der Verwendung einer überlassenen Arbeitskraft durch den Bw auszugehen, für die grundsätzlich eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erforderlich gewesen wäre. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Es war daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.
Der Bw führt in diesem Zusammenhang aus, dass ihm die gegenständliche Rechtslage im Hinblick auf den Beitritt der Republik Polen zur Europäischen Union mit 1. Mai 2004 nicht ausreichend bekannt war und der in diesem Fall anzulegende Sorgfaltsmaßstab für einen Nicht-Juristen nicht überspannt werden dürfe.
Dem ist entgegen zu halten, dass der Bw selbst in der Berufungsverhandlung angab, dass in seinem Unternehmen fast nur ausländische Arbeitnehmer beschäftigt sind und es ihm auch bekannt ist, dass Arbeitnehmer aus den neuen EU-Ländern eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigen. Als Arbeitgeber ist er verpflichtet, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen (vgl. VwGH v. 7.7.1999, Zl. 97/09/0281). Die nicht ausreichenden Erkundigungen über die Rechtsmäßigkeit des Einsatzes der ausländischen Arbeitskräfte ist ihm daher vorzuwerfen, zumal zum Tatzeitpunkt bereits eine rechtskräftige Verurteilung nach dem AuslBG vorlag und der Bw daher umso mehr veranlasst gewesen wäre, der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens beim Einsatz ausländischer Arbeitskräfte besonderes Augenmerk zu schenken.
Zum Vorbringens des Bw, er habe sich auf eine Rechtsauskunft der Wirtschaftskammer bzw. eine Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales berufen ist anzuführen, dass der Bw nicht glaubwürdig darlegen konnte, dass sich diese Auskunft auf den konkreten Sachverhalt bezog und in einem zeitlichen Zusammenhang mit der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung stand. Nach eigenen Angaben hat sich der Bw über die rechtlichen Voraussetzungen für die Beschäftigung des Ausländers unter den vorliegenden Umständen nicht bei dem dafür zuständigen Arbeitsmarktservice erkundigt. In diesem Zusammenhang konnte der Bw auch keine Umstände vorbringen, warum ihm die Einholung entsprechender Auskünfte bei der zuständigen Behörde unzumutbar gewesen wäre.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Dem Bw ist im gegenständlichen Fall zugute zu halten, dass er durch seine Aussagen im Zuge der Berufungsverhandlung wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat und keinerlei Verschleierungshandlungen setzte. Auch konnte er glaubwürdig sein Bemühen darstellen, eine gesetzeskonforme Vorgangsweise bei der Beschäftigung des Ausländers zu wählen. Zwar ist ihm damit eine Schuldentlastung nicht gelungen, da seine Erkundigungen nicht bei der dafür zuständigen Behörde erfolgten und offenbar auch auf einen anderen rechtlichen Schwerpunkt, nämlich den gewerblichen Bereich, gerichtet waren, jedoch ist dieser Umstand geeignet, die gegenständliche Verwaltungsübertretung unter einem milderen Licht erscheinen zu lassen.
Nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates kann daher im gegenständlichen Fall mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden und die verhängte Strafe entsprechend herabgesetzt werden.
Für eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) reichten die Milderungsgründe jedoch nicht aus, zumal dafür die erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Berufungsverfahrens. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde war entsprechend herabzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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