Linz, 02.01.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufungen des Herrn J F, geb. , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, M, vom 6.11.2007 bzw. vom 22.10.2007 gegen
1. das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau vom 22.10.2007, Zl. VerkR96-6905-2007, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 sowie
2. den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau vom 18.10.2007, Zl. VerkR21-546-2007, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Erteilung eines Fahrverbotes und begleitender Maßnahmen
nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.12.2007 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung gegen das Straferkenntnis vom 22.10.2007, Zl. VerkR96-6905-2007, wird abgewiesen und dieses mit der Maßgabe bestätigt, dass die Tatzeit auf 9.9.2007, 2.10 Uhr, richtiggestellt wird.
II. Der Berufungswerber hat für das Berufungsverfahren zusätzlich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten einen Kostenbeitrag von 180 Euro zu bezahlen.
III. Die Berufung gegen den Bescheid vom 18.10.2007, Zl. VerkR21-546-2007, wird abgewiesen und dieser vollinhaltlich bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG.
zu II.: §§ 64 ff VStG.
zu III.: §§ 66 Abs.4 und 67a Abs.1 AVG iVm §§ 24 Abs.1 Z1 und Abs.3, 3 Abs.1 Z2, 7 Abs.1 Z1, Abs.3 Z1 und Abs.4, 25 Abs.1 und 3 sowie 32 Abs.1 FSG.
Entscheidungsgründe:
Zu I. u. II.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 9.9.2007 um 02.34 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen BR- in M auf der B, Höhe Einmündung H, Kreuzungsbereich B mit dem H, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Der Test am geeichten Alkomaten habe einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,61 mg/l ergeben. Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1a iVm § 5 Abs.1 StVO begangen, weshalb über ihn gem. § 99 Abs.1a StVO eine Geldstrafe in Höhe von 900 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt wurde. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 90 Euro verpflichtet.
Mit Bescheid vom 18.10.2007, Zl. VerkR21-546-2007, wurde dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Klassen A, B, C, E, F und G für die Dauer von 3 Monaten, das ist bis einschließlich 9.12.2007, entzogen. Gleichzeitig wurde ihm für den selben Zeitraum das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen verboten. Der Berufungswerber wurde zusätzlich verpflichtet, sich einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker zu unterziehen, wobei die Entziehungszeit nicht vor Befolgung dieser Anordnung endet. Einer allfälligen Berufung wurde die aufschiebende Wirkung wegen Gefahr im Verzug aberkannt.
2. Der Berufungswerber hat gegen beide Bescheide rechtzeitig eine Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen inhaltsgleich dahingehend begründet, dass zwei verschiedene Messpaare vorliegen würden. Das erste Messpaar sei nicht berücksichtigt worden, weil es angeblich außerhalb der zulässigen Probendifferenz liege. Nur das zweite Messpaar liege innerhalb der Probendifferenz. Die Bezirkshauptmannschaft habe im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung die Eich- bzw. Verkehrsfehlergrenze nicht berücksichtigt.
Dies sei aber notwendig gewesen, weil es sich dabei um eine Sachfrage handle, welche mittels Sachverständigenbeweis zu klären ist. Die Bezirkshauptmannschaft hätte daher seine Beweisanträge nicht abweisen dürfen. Zum Beweis wurde ein messtechnisches Gutachten Dris. Q vom 27.1.2006 vorgelegt. Auch in den Zulassungsbestimmungen des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen sei angeführt, dass der Abzug der Eich- und Verkehrsfehlergrenze notwendig sei. Dies sei auch bei allen anderen Messgeräten unbestritten, weshalb nicht einzusehen sei, weshalb ausgerechnet beim Alkomat kein entsprechender Abzug erfolgen solle.
Unter Berücksichtigung der Eich- bzw. Verkehrsfehlergrenze würden alle 4 Messwerte unter 0,60 mg/l liegen, weshalb die Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1b zu beurteilen sei, weshalb einerseits die Geldstrafe niedriger zu bemessen und andererseits die Lenkberechtigung nur für 1 Monat zu entziehen sei. Die Anordnung der Nachschulung habe zu entfallen.
Das Gutachten Dris. Q sowie die in den Berufungsverfahren des UVS zu Zl. VwSen-108058 sowie 108260 eingeholten technischen Gutachten dürften nicht übergangen werden. Dies würde einen Verstoß gegen das faire Verfahren iSd Art.6 EMRK darstellen. Die beiden angeführten Verwaltungsstrafverfahren seien derzeit beim EGMR in Straßburg zu den Beschwerde-Nr. 38112/06 sowie 35109/06 anhängig.
Zur Frage, ob das erste Messpaar innerhalb der Messwertedifferenz liegt, habe die Bezirkshauptmannschaft Braunau zu Unrecht kein Gutachten eingeholt. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Messung zwar auf 3 Komastellen erfolgt, das Ergebnis aber gerundet auf 2 Komastellen angezeigt wird, sei es durchaus denkbar, dass die Messwertedifferenz tatsächlich unter 10 % betragen habe, weshalb eben bereits das erste Messpaar (0,54 und 0,60 mg/l AAK) herangezogen hätte werden müssen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau hat beide Verwaltungsakte dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt, eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Dieser hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.12.2007. Bei dieser wurden die Verfahrensakte, die Zulassung betreffend den Alkomaten und die Entscheidungen des UVS Oö. vom 19.3.2002, Zl. VwSen-108058 und vom 17.6.2002, Zl. VwSen-108260 und die dazugehörenden Verhandlungsprotokolle verlesen.
Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:
Der Berufungswerber lenkte am 9.9.2007 um 2.10 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen BR- in M auf der B in Höhe der Einmündung des H. Er wurde zu einem Alkotest aufgefordert, welcher mit dem Alkomat der Marke Siemens M 52052/A15, Geräte Nr. E01-907, durchgeführt wurde. Der Alkotest ergab in der Zeit von 2.30 – 2.35 Uhr folgende Messwerte: 1. Messung 0,54 mg/l, 2. Messung 0,60 mg/l. Dieser Messwert war wegen einer zu großen Probendifferenz nicht verwertbar. Die nächste Messung ergab die Werte von 0,61 mg/l und 0,62 mg/l. Diese Messung war verwertbar.
Der Alkomat war entsprechend der im Akt befindlichen Eichbestätigung zum Verwendungszeitpunkt gültig geeicht.
Es ist bekannt, dass der verwendete Alkomat der Marke Siemens den Atemluftalkoholgehalt nach der sogenannten "Infrarotabsorptionsmethode" misst. Dabei werden 2 Einzelmessungen durchgeführt und das Ergebnis miteinander verglichen. Entsprechend den Verwendungsrichtlinien dieses Gerätes sind diese Messergebnisse dann nicht verwertbar, wenn der Unterschied zwischen beiden Werten 10 % oder mehr beträgt. Der Alkomat misst den Alkoholgehalt der Atemluft auf 3 Dezimalstellen hinter dem Komma, wobei dann allerdings eine Rundung auf 2 Stellen hinter dem Komma erfolgt. Entsprechend der eichamtlichen Zulassung Zl. 41483/90 betragen die Eichfehlergrenzen für den Bereich 0 mg/l bis 2 mg/l +/- 5 % vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l. Die Verkehrsfehlergrenzen sind gleich den Eichfehlergrenzen.
Zu diesen Eich- bzw. Verkehrsfehlergrenzen ist insbesondere auch auf die Ausführungen des Sachverständigen Zeugen Ing. B anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung am 11.6.2002 zu Zl. VwSen-108260 zu verweisen. Dementsprechend besteht der Unterschied zwischen Eichfehler und Verkehrsfehler dahingehend, dass der Eichfehler jene Ungenauigkeit ist, welche bei Prüfungen im Laborbetrieb auftritt. Der Verkehrsfehler ist hingegen jene Ungenauigkeit, welche bei Verwendung im Alltagsbetrieb auftritt. Dort sind die Bedingungen in aller Regel nicht so standardisiert wie bei Überprüfungen im Labor, sodass in der Regel der Verkehrsfehler größer ist als der Eichfehler. Beim konkreten Gerät der Marke Siemens ist auf Grund zahlreicher wissenschaftlicher Untersuchungen davon auszugehen, dass außenspezifische Einflüsse auf das Gerät nicht wirksam sind. Der Eichfehler hätte bei diesen Geräten aus technischer Sicht geringer angesetzt werden können, dagegen spricht aber die Richtlinie der OIMLR 126. Bei der Eichung und den halbjährlichen Wartungen wird vom Eichamt nur die halbe Fehlergrenze akzeptiert, weshalb es eben aus technischer Sicht möglich ist, die Verkehrsfehlergrenze mit der Eichfehlergrenze gleichzusetzen.
Aus technischer Sicht sei jeder Messwert innerhalb einer bestimmten Bandbreite zu sehen. Dementsprechend gibt es eben die Dimension des Verkehrsfehlers, welche beim konkret verwendeten Gerät entsprechend der Zulassung 5 % vom Messwert beträgt. Der tatsächliche Atemluftalkoholgehalt könnte daher konkret um bis zu 5 % weniger, aber auch um bis zu 5 % mehr betragen haben als der Messwert.
5. Darüber hat der UVS des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.
Eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung der Lenkberechtigung bildet gem. § 3 Abs.1 Z2 FSG die Verkehrszuverlässigkeit.
Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG hat als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz zu beurteilen ist.
Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.
Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist aufgrund des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.
Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.
Gemäß § 24 Abs.3 zweiter Satz FSG hat die Behörde unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen:
1. wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,
2. wegen einer zweiten in § 7 Abs.3 Z4 genannten Übertretung innerhalb von 2 Jahren oder
3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960.
5.2. Vorerst ist festzuhalten, dass die Tatzeit auf 2.10 Uhr berichtigt werden musste. Dies war auch zulässig, weil dem Berufungswerber die richtige Tatzeit im Schreiben vom 2.10.2007 zur Kenntnis gebracht worden war.
Bezüglich des Umstandes, dass der Alkoholgehalt zwar auf 3 Stellen nach dem Komma gemessen, für die Berechnung der Messwertedifferenz jedoch nur der auf 2 Stellen gerundete Wert herangezogen wird, ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei eben um die Funktionsweise dieses Gerätes handelt. Diese Funktionsweise liegt auch der eichamtlichen Zulassung zu Grunde. Das bedeutet, dass der verwendete Alkomat mit dieser Funktionsweise zum amtlichen Verkehr zugelassen wurde. Eine theoretische Berechnung mit Messwerten bestehend aus 3 Stellen nach dem Komma ist daher nicht notwendig. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung vom 25.1.2002, 99/02/0106 darauf hingewiesen, dass entsprechend den Verwendungsrichtlinien die Berechnung vom 1. Messwert zu erfolgen hat.
Entscheidend für den gegenständlichen Fall ist die Frage, ob vom angezeigten Messwert die Verkehrsfehlergrenze abzuziehen ist oder nicht. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung diese Frage verneint (siehe z.B. die Entscheidung vom 25.1.2005, Zl. 2002/02/0142 betreffend die Entscheidung des UVS Oö. zu Zl. VwSen-108058). Diese Rechtsprechung ist dem Vertreter des Berufungswerbers auch bekannt. Der Umstand, dass diesbezüglich ein Verfahren beim EGMR anhängig ist, ändert nichts an der anzuwendenden Rechtslage. Diese Lösung ist nach Ansicht des zuständigen Mitgliedes des UVS auch aus folgenden Überlegungen sachgerecht:
Wenn die beiden Messwerte eines Messpaares zu weit voneinander abweichen, kann die Messung ohnedies insgesamt nicht verwertet werden. Bereits damit ist ausgeschlossen, dass ungenaue Messungen herangezogen werden. Befinden sich beide Messwerte innerhalb der zulässigen Differenz von 10 %, so ist für die Beurteilung der niedrigere der beiden Messwerte heranzuziehen. Auch damit besteht für den Betroffenen ein Schutz dahingehend, dass eine geringfügige Messungenauigkeit zu seinen Ungunsten ausschlagen könnte. Letztlich hat jeder Betroffene nach wie vor die Möglichkeit, eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vornehmen zu lassen, wenn er das Ergebnis des Alkomattestes anzweifelt. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände erscheint ausreichend gesichert, dass allfällige geringfügige Messungenauigkeiten des Alkomaten sich nicht zum Nachteil des Betroffenen auswirken. Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt sein Fahrzeug tatsächlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand von 0,61 mg/l gelenkt hat.
Er hat damit die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen, es liegen keine Umstände vor, welche sein Verschulden ausschließen könnten, weshalb ihm gem. § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist.
Entsprechend den oben angeführten Regelungen im Führerscheingesetz beträgt für diesen Fall die gesetzliche Mindestdauer der Entziehung 3 Monate und die Anordnung einer Nachschulung ist verpflichtend. Auch das Lenkverbot für Motorfahrräder, vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge und Invalidenkraftfahrzeuge ist im § 32 FSG begründet. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung erfolgte nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Recht.
5.3. Die Erstinstanz hat der Strafbemessung zutreffend die Strafnorm des § 99 Abs.1a StVO 1960 zu Grunde gelegt. Dementsprechend beträgt der Strafrahmen zwischen 872 Euro und 4.360 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Als wesentlicher Strafmilderungsgrund ist die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers zu berücksichtigen. Sonstige Strafmilderungs- bzw. Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers (monatliches Nettoeinkommen 1.700 Euro bei keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten) erscheint die verhängte Geldstrafe durchaus angemessen und notwendig, um den Berufungswerber in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten. Die Erstinstanz hat die gesetzliche Mindeststrafe ohnedies nur geringfügig überschritten.
Zu III.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
Beschlagwortung:
Verkehrsfehlergrenze; Alkomat
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