VwSen-400915/5/SR/Ri

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 99/2006) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), ein serbischer Staatsangehöriger albanischer Abstammung, ist am 8. November 2005 schlepperunterstützt und in einem Kombi versteckt illegal in das Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist.     

Am 9. November 2005 stellte der Bf bei der PI Thörl-Maglern einen Asylantrag      (AZ 05 19.130); dieser wurde in der Folge an das BAT (Bundesasylamt, Außenstelle Traiskirchen) weitergeleitet und am 21. November 2005 das Asylverfahren zugelassen. 

Die Berufung gegen den Bescheid des Bundesasylamtes wurde im zweiten Rechtsgang mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 7. August 2007, Zl. 302.725-2/6E-XVIII/58/07, gemäß § 7 AsylG abgewiesen und gemäß § 8 AsylG die Abschiebung nach Serbien (Provinz Kosovo) für zulässig erachtet.

Mit Bescheid des UBAS vom 12. September 2007, Zl. 314.426-1/XVIII/58/07, wurde der Berufung der Tochter des Bf, diese vertreten durch den Bf, stattgegeben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückverwiesen.

Am 17. Oktober 2007 teilte der nunmehrige Rechtsvertreter des Bf per Fax mit, dass dieser in der Schubhaft einen weiteren Asylantrag gestellt habe.

Nach Erhebungen der belangten Behörde und einem erfolgten Schriftwechsel zwischen dem Rechtsvertreter und der belangten Behörde erfolgte am 23. Oktober 2007 die Erstbefragung im Asylverfahren durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes im PAZ Wels. In der angefertigten Niederschrift wurde der "Zeitpunkt der Antragsstellung" mit "23.10.2007, 10.30 Uhr" festgehalten.

Am 24. Oktober 2007 wurde das BMI, Abt. II/3 ersucht, den Bf von der Charter-Liste für 14.11.2007 zu streichen, da dieser einen weiteren Asylantrag eingebracht habe.

1.2. Mit Schreiben vom 11. September 2006 teilte das Bezirksgericht Gmunden unter der Zahl 4 U 146/06h mit, dass der Bf am "22. Juni 2006 wegen § 83 Abs. 1 StGB zu 50 Tagessätzen á 2 Euro, im Nichteinbringungsfall 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, 3 Jahre Probe" verurteilt worden ist. Die Rechtskraft des Urteiles wurde mit 29. August 2007 angegeben.  

1.3. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Wels vom 3. Oktober 2007, Zl. 1-1022152/FP/07, wurde über den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 57 AVG angeordnet, um 7.30 Uhr verhängt und anschließend wurde der Bf in das PAZ Wels eingeliefert. Der gegenständliche Schubhaftbescheid wurde vom Bf persönlich am 3. Oktober 2007 übernommen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass sich der Bf seit dem 8. August 2007 nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte und der Ausweisungstatbestand gemäß § 53 Abs. 1 FPG vorliege.

Das Asylverfahren sei am 7. August 2007 in zweiter Instanz rechtskräftig negativ entschieden worden (§§7 und 8 AsylG). Gleichzeitig sei auch die Ausweisung in Rechtskraft erwachsen.

Die Verhängung der Schubhaft "zur Sicherung des bzw. der fremdenpolizeilichen Verfahren" wurde für notwendig erachtet, da zu befürchten war, dass sich der Bf dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren bzw. Maßnahmen zu entziehen trachten werde, "zumal der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen" sei.

Ohne weitergehende Begründung wurde die Verhängung der Schubhaft für notwendig, angemessen und verhältnismäßig erachtet und anschließend die einschlägigen Bestimmungen des FPG wiedergegeben.  

Die Anordnung eines gelinderen Mittels kam für die belangte Behörde "nicht in Betracht, da sie keinen Grund zu Annahme hatte, dass der Zweck der Schubhaft auch durch dessen Anwendung erreicht werden" könne, weil der Bf "nicht im Besitz eines gültigen Reisedokumentes und Aufenthaltstitels" war und "offensichtlich nicht gewillt oder in der Lage" sei, das Bundesgebiet selbständig zu verlassen.

2. Mit Schriftsatz vom 6. November 2007, per Fax eingelangt am 7. November 2007, erhob der Bf durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Schubhaftbeschwerde gem.  § 82 FPG an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Oberösterreich und stellte den Antrag, dass dieser "der Beschwerde stattgebe und feststelle, dass die Voraussetzungen für die Verhängung der Schubhaft nicht vorliegen". Weiters wurde der verzeichnete Aufwandersatz in der Höhe von 673,80 Euro begehrt.

In der Sachverhaltsdarstellung brachte der Bf vor, dass gegen ihn nach Abschluss des Asylverfahrens die Schubhaft verhängt worden sei. Zuvor sei er an der Adresse Stadtplatz 63/1/1 in Wels gemeldet gewesen. Er lebe zusammen mit seiner Lebensgefährtin. Die gemeinsame Tochter A sei am geboren worden. Mit Bescheid vom 12. September 2007 habe der UBAS der Berufung der Tochter A stattgegeben, den bekämpften Bescheid behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung  eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückgewiesen. Die Einvernahme der Kindesmutter finde am 7. November 2007 statt. In der Schubhaft habe er im Hinblick auf das offene Asylverfahren seiner Tochter einen neuen Asylantrag gestellt.

Begründend führte der Rechtsvertreter aus, dass das Vorliegen einer vollstreckbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes alleine nicht ausreiche, um die Schubhaft zu verhängen. Ein Fremder besitze einen Rechtsanspruch auf die vorhergehende Anwendung gelinderer Mittel. Erst wenn sich diese defacto als unzweckmäßig herausstellen würden, könnte im nächsten Schritt die Schubhaft verhängt werden. Vorsichtshalber würde die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zur Aufklärung des Sachverhaltes und zur Erörterung der rechtlichen Situation beantragt.

3.1. Mit Schreiben vom 8. November 2007, eingelangt am 12. November 2007, hat die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsakt übermittelt, eine "Stellungnahme" abgegeben und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Im Vorlageschriftsatz hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass nach Zustimmung des BMI Abt. II/3 und der UNMIK für den 14. November 2007 ein Charterflug gebucht worden sei. Am 23. Oktober 2007 habe der Bf im PAZ Wels einen neuerlichen Asylantrag gestellt.

3.2.  Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den Verwaltungsakt festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt ist. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Nach § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2006 (im Folgenden: FPG), hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2. unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder

3. gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde. 

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG 2005 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs. 2 FPG 2005 kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung      (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2. gegen ihn nach den Bestimmungen des AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder

4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. 

Stellt der Fremde während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrecht erhalten werden. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 FPG ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

Gemäß § 77 Abs. 1 leg. cit. kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

Nach § 77 Abs. 5 leg. cit. steht die Anwendung eines gelinderen Mittels der für die Durchsetzung der Abschiebung, der Zurückschiebung oder Durchbeförderung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich  für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

Nach Abs. 2 darf die Schubhaft so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs. 3 und 4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.

Gemäß § 80 Abs. 5 FPG kann in Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 verhängt wurde, diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge auch ein Fall des Abs. 4 Z. 1 bis 3 vor. Wird der Berufung gegen eine Ausweisung, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 37 AsylG 2005 zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des unabhängigen Bundesasylsenates aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrecht erhalten werden, wenn der unabhängige Bundesasylsenat eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt.

4.2. Der Bf wird zum Entscheidungszeitpunkt in Schubhaft angehalten.

Seine Beschwerde ist zulässig und begründet.

4.3.1. Wie sich aus der Aktenlage und unwidersprochen aus der Beschwerde­begründung ergibt, war der Bf zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung Fremder.

Erst nach der Verhängung der Schubhaft hat der Bf einen Asylantrag gestellt. Das neuerliche Asylverfahren ist derzeit noch anhängig. Im Vorlageakt befindet sich kein Hinweis auf einen Aktenvermerk gemäß § 76 Abs. 6 FPG. 

Grundsätzlich kann die belangte Behörde die Anordnung der Schubhaft auf § 76 Abs. 1 FPG stützen. Sie darf aber dabei keinesfalls § 77 leg. cit. außer Acht lassen.

Die Verhängung der Schubhaft erweist sich nämlich auch dann als rechtswidrig, wenn an deren Stelle seitens der Fremdenpolizeibehörde gelindere Mittel i.S.d. § 77 Abs. 1 FPG angewendet werden hätten können.

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 8. September 2005, Zl. 2005/21/0301, zu § 66 FrG 1997 ausgeführt, dass allein der Umstand eines durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung die Behörde noch nicht zur Schubhaftverhängung berechtigt; vielmehr ist stets eine materielle Prüfung dahin, ob - z.B. wegen mangelnder beruflicher oder sozialer Verankerung des Fremden im Inland - ein konkreter Sicherungsbedarf besteht, durchzuführen. Diese Rechtsansicht hat der Verwaltungsgerichtshof in der Folge in zahlreichen weiteren Erkenntnissen beibehalten (z.B.: E. vom 22. Juni 2006, Zl. 2006/21/0081; E. vom 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; E. vom 28. Juni 2007, Zl. 2005/21/0288, Zl. 204/21/003; E. vom 30. August 2007, Zl. 2006/21/0027) und mit zusätzlichen Ausführungen verstärkt.

Im vorliegenden Fall hat sich die belangte Behörde ausschließlich auf die "Ausreiseunwilligkeit" bezogen, die Wohn- und Familiensituation außer Acht gelassen und dazu auch keinerlei weitergehende Ermittlungen angestellt. Um eine Prognose zu rechtfertigen, reicht es jedoch nicht, auf eine rechtskräftige asylrechtlichte Ausweisungsentscheidung hinzuweisen und ausschließlich auf die bisher verstrichene Zeit des nicht rechtmäßigen Aufenthaltes abzustellen.

Aus der Aktenlage und den Beschwerdeausführungen lässt sich ableiten, dass der Bf kontinuierlich an einer der belangten Behörde bekannten Wohnung gemeldet und dort bis zur Schubhaftverhängung aufhältig gewesen ist. Seine Lebensgefährtin und die gemeinsame Tochter wohnen noch an dieser Adresse.

Zur Prüfung des Sicherungserfordernisses ist auf alle Umstände des konkreten Falles Bedacht zu nehmen, um die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens als schlüssig anzusehen. So hat der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes auch aus Überlegungen zu dem den strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten allein nicht zu gewinnen ist (vergleiche etwa E vom 22. Juni 2006, Zl. 2006/21/0081; E. vom 28. Juni 2007, Zl. 2004/21/0003).

Bei der Prüfung kommt insbesondere dem bisherigen Verhalten des Fremden Bedeutung zu. In diesem Sinn ist auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. September 2004, B 292/04, VfSlg 17.288 hinzuweisen, wonach die konkrete Situation des Fremden geprüft werden müsse, auch wenn er vorher als Fremder in einem sicheren Drittstaat einen Asylantrag gestellt hat.

Aufgrund der Aktenlage lag entgegen der Ansicht der belangten Behörde bei der Schubhaftverhängung kein erkennbarer Sicherungsbedarf vor.   

4.3.2.1. Aus dem vorliegenden Sachverhalt lässt sich auch zum Entscheidungszeitpunkt nicht ableiten, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Jedenfalls fehlt nach der Aktenlage und den sonstigen Parteivorbringen (belangte Behörde, Bf) der konkrete Sicherungsbedarf. Die belangte Behörde ist in ihrer "Stellungnahme" vom 8. November 2007 dem Beschwerdevorbringen inhaltlich nicht entgegen getreten, hat keinerlei Ausführungen zum Sicherungsbedarf gemacht und sich lediglich mit dem Verweis auf § 83 Abs. 4 FPG begnügt. 

4.3.2.2. Ergänzend ist anzumerken, dass die Schubhaft ursprünglich zur Sicherung der Abschiebung verhängt wurde. Im Hinblick auf die neuerliche Asylantragstellung durch den Bf kann dieses Ziel nur mittelfristig erreicht werden. Schon aus diesem Grund würde sich die Frage stellen, ob die Schubhaft noch gemäß § 80 Abs. 2 FPG aufrecht erhalten werden könne. In diesem Zusammenhang ist auch ein besonderes Augenmerk auf § 76 Abs. 6 erster und zweiter Satz zu legen, wonach für die weitere Anhaltung allenfalls eine Prüfung nach § 76 Abs. 2 FPG vorzunehmen wäre. Selbst wenn man entgegen dem vorliegenden Sachverhalt grundsätzlich von einem Sicherheitsbedarf ausginge, hätten bei diesem Sachverhalt jedenfalls gelindere Mittel i.S.d. § 77 FPG angeordnet werden müssen (vgl. wie bereits ausgeführt dazu VwGH vom 8. September 2005, 2005/21/0301).

4.4. Mangels eines konkreten Sicherungsbedarfes war aus den dargelegten Gründen der gegenständlichen Beschwerde gemäß § 83 FPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG stattzugeben und die Anhaltung des Bf in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären. Weiters war festzustellen, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung  n i c h t  vorliegen. 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Bf nach § 79a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 Z 1 und 3 AVG iVm. § 1 Z 1 der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2003 Kosten in Höhe von insgesamt 673,80 Euro zuzusprechen.  

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unter­schrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabe- und Beilagegebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider