Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251575/17/Py/Da

Linz, 05.10.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn J H, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. J Z, M, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. April 2007, AZ: SV96-20-2005, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. September 2007 zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird insofern stattgegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt wird.

 

II.                  Im angefochtenen Straferkenntnis hat der Adressat "Johann" statt "Josef" zu lauten.

 

III.                Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 62 Abs.4 AVG

Zu III.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. April 2007, AZ.: SV96-20-2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als der gemäß                § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 nach außen zur Vertretung Berufene der H Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in E, S – festgestellt durch Organe des Zollamtes Wels durch eine Datenüberprüfung beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma den bulgarischen Staatsangehörigen V M, geb. am , im Jahr 2005 zumindest in der Zeit vom 28.4.2005 bis 29.4.2005 und vom 3.11.2005 bis 14.11.2005 als Arbeiter beschäftigte, ohne dass für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 13 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

 

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro auferlegt.

 

Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und Darstellung der Rechtslage aus, dass der festgestellte Sachverhalt auf Grund der Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger als erwiesen angenommen werden kann. Zur Rechtfertigung des Bw, wonach der bulgarische Staatsangehörige von ihm bereits vor 4 – 5 Jahren als LKW-Fahrer beschäftigt wurde und damals die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien, er daher davon ausgegangen sei, dass nach wie vor ein entsprechender Aufenthaltstitel vorgelegen habe, zumal Herr M seit 18. Jänner 2006 über einen "Daueraufenthalt – EG" verfüge, führt die belangte Behörde aus, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt hätten sein müssen. Auf Grund der Feststellungen des Zollamtes Linz und der vom Zollamt übermittelten Beweismittel sei der Tatbestand als erwiesen anzusehen.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung wird angeführt, dass kein Erschwerungsgrund vorliege und als Milderungsgrund die Unbescholtenheit des Bw anzuführen sei, weshalb die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen anzusehen sei.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 24. April 2007 rechtzeitig Berufung ein. Darin wird ausgeführt, dass das Straferkenntnis an Herrn "Josef" H gerichtet sei, tatsächlich aber Herr "Johann" H handelsrechtlicher Geschäftsführer der H Gesellschaft m.b.H. sei, das Straferkenntnis daher an den falschen Adressaten und somit nichtig sei.

Hinsichtlich der Feststellungen der Erstbehörde wird des weiteren der subjektive Tatvorwurf des Bw bestritten. Der bulgarische Staatsangehörige sei bereits mehrere Jahre vor der gegenständlichen Beschäftigung mit allen erforderlichen Arbeitspapieren bei der H GmbH beschäftigt gewesen, weshalb der Bw davon ausgegangen war, dass auch diesmal sämtliche Genehmigungen für die Beschäftigung vorlagen. Nur auf Grund der vollständigen und korrekten Bewilligungspapiere nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz war der Bw damals bereit, Herrn M bei sich arbeiten zu lassen. Auf Grund dieser Kontrolle sei er davon ausgegangen, dass die Arbeitspapiere nach wie vor Gültigkeit hätten. Eine nochmalige Überprüfung hätte der Wirtschaftlichkeit eines aufrecht geführten Betriebes widersprochen. Hinzu komme, dass der Bw im Rahmen seines Unternehmens immer wieder ausländische Staatsangehörige anstelle und es bislang zu keinen Beanstandungen gekommen sei. Weiters wird ins Treffen geführt, dass der bulgarische Staatsangehörige vom Bw ordnungsgemäß zur Sozialversicherung als Arbeiter angemeldet wurde, weshalb das vorliegende Versehen als geringfügig angesehen und vom außerordentlichen Milderungsrecht bis hin zum Absehen von einer Strafe auszugehen sei.

 

3. Mit Schreiben vom 25. Mai 2007 hat die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26. September 2007. An dieser haben die Rechtsvertreterin des Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung sowie als Zeugin die für den Bereich der Taxifahrten im Raum Wels zuständige Mitarbeiterin im Unternehmen des Bw teilgenommen.

 

4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in E, S. Auf Grund des Beschlusses der Generalversammlung vom 22.12.2003, im Firmenbuch FN  beim Landesgericht Wels eingetragen am 15.1.2004, vertritt Herr J H die Gesellschaft seit 15.1.2004 selbständig in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer.

 

Im Jahr 2005 wurde der bulgarische Staatsangehörige V M, geb. am 8.11.1973 von der H GmbH zu Jahresbeginn als LKW-Fahrer und im Herbst als Taxilenker mit kurzzeitigen Unterbrechungen beschäftigt und während seiner Beschäftigung ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet. Eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung lag für diese Beschäftigung nicht vor. Der bulgarische Staatsangehörige war  bereits einige Jahre davor als LKW-Lenker im Unternehmen beschäftigt.

 

Herr M besaß seit 18. November 1998 als gültigen Aufenthaltstitel eine unbefristete Niederlassungsbewilligung für jeglichen Zweck. Eine arbeitsrechtliche Bewilligung war mit diesem Aufenthaltstitel nicht verbunden. Allerdings lagen im Jahr 2005 bei Herrn M die Voraussetzungen zur Ausstellung eines Niederlassungsnachweises, der seinem Inhaber ein unbefristetes Aufenthalts- und Beschäftigungsrecht in Österreich gewährt, vor.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, und den Aussagen der Zeugen im Rahmen der mündlichen Verhandlung und wurde von den Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens auch nicht bestritten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen befugt ist.

Im vorliegenden Fall steht zweifelsfrei fest und wurde vom Bw auch nicht bestritten, dass er im Jahr 2005 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H GmbH das nach außen berufene Organ und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich war.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)     in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro.

 

5.3. Die Beschäftigung des bulgarischen Staatsangehörigen wird vom Bw im gegenständlichen Verfahren grundsätzlich nicht bestritten, ebenso wenig der Umstand, dass in diesem Zeitraum keine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für diese Beschäftigung vorlag. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.4. Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG gehört, da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist, zu den "Ungehorsamsdelikten", bei denen iSd § 5 Abs.1 VStG der Täter zu beweisen hat, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist. Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen war, sich mit den Normen des AuslBG soweit vertraut zu machen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist (vgl. VwGH 24.5.2007, 2006/09/0086). Somit sind die vom Bw vorgebrachten Darstellungen einer strengen Prüfung zu unterziehen. Wenn der Bw argumentiert, er habe zu Recht davon ausgehen können, dass die Papiere des Herrn M in Ordnung wären, da er ja noch das Wort "unbefristet" im Kopf gehabt habe, so ist dem entgegen zu halten, dass eine Unkenntnis der Unterscheidung zwischen einem Aufenthaltstitel und einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung einem seriösen Gewerbetreibenden, der mehrere ausländische Staatsbürger beschäftigt, zugesonnen werden kann. Auch das Vorbringen, Herr M habe bei seinem ersten Arbeitsantritt einen Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis vorgelegt, vermag das Fehlen jeglichen Verschuldens iSd § 5 Abs.1 VStG nicht zu begründen. Schließlich darf eine Arbeitserlaubnis gem. § 14a Abs.4 AuslBG maximal für 2 Jahre ausgestellt werden, was in einem Widerspruch dazu steht, dass vom Bw ohne weiteres angenommen werden hätte können, dass die Arbeitspapiere von Herrn M – trotz der letzten Kontrolle vor 4 oder 5 Jahren – jedenfalls noch in Ordnung wären. Auch ein Befreiungsschein ist gem. § 15 Abs.5 AuslBG eine grundsätzlich auf 5 Jahre beschränkte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung. Gerade als Gewerbetreibender, der mehrere ausländische Staatsbürger beschäftigt, hätte er sich gewissenhafter vom Vorliegen einer gültigen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung überzeugen müssen. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des VwGH, der in der Frage des Verschuldens in Fällen des Verstoßens gegen das AuslBG eine strenge Judikaturlinie vertritt, sind die Argumente des Bw nicht geeignet, vom völligen Fehlen persönlichen Verschuldens zu überzeugen. Auch das Argument, dass es jeder Wirtschaftlichkeit eines aufrecht geführten Betriebes widersprochen hätte, die arbeitsmarktrechtliche Bewilligung laufend zu kontrollieren, scheint schon angesichts der großen Bedeutung der öffentlichen Interessen (vgl. VwGH 21.10.1998, 96/09/0163) an der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG nicht haltbar. Auch entbindet die Anmeldung des Herrn M bei der Sozialversicherung den Bw nicht von seiner Verpflichtung, die Bestimmungen des AuslBG einzuhalten (vlg. VwGH 20.5.1998, 97/09/0056).

 

Es ist somit auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

5.6. § 21 Abs.1 VStG ermöglicht der Behörde das Absehen von einer Bestrafung, wenn einerseits nur geringfügiges Verschulden des Beschuldigten vorliegt, andererseits die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Zur Frage nach den nachteiligen Folgen der Übertretung ist auf die Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, die von § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG geschätzt sind, abzustellen. Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung – also generalpräventiver Gründe – anzusehen (VwGH 21.10.1998, 96/09/0163). Im Hinblick auf die angeführten generalpräventiven Gründe kann im vorliegenden Fall durch die ordnungsgemäße Anmeldung des Herrn M bei der Sozialversicherung von lediglich unbedeutenden Folgen der Tat ausgegangen werden, zumal eine Beschäftigung zu Bedingungen, die die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung nahelegen würden, nicht nachgewiesen werden konnte. Hinzu kommt, dass der bulgarische Staatsangehörige während des Tatzeitraumes unbestrittener Maßen einen Anspruch auf Erteilung einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung gehabt hätte.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn – unabhängig von der Schuldform – das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 3.5.2000, 99/03/0438). Von Vorsatz oder Verheimlichungsabsicht kann nach den vorliegenden Tatsachen im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden, dagegen spricht schon die Anmeldung des Herrn M bei der Sozialversicherung. Die Schuld des Bw besteht in seinem fahrlässigen Unterlassen einer regelmäßigen Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung des Herrn M. Der VwGH hat im Fall einer illegalen, aber sozialversicherten Beschäftigung einer Hilfskraft, bei der der Arbeitgeber – ohne die Papiere zu überprüfen - davon ausgegangen war, dass die Beschäftigte die österreichischen Staatsbürgerschaft besitze, da diese die Staatsbürgerschaft bereits einige Jahre davor beantragt hatte, was der Beschuldigte durch eine vorübergehende Beschäftigung der Hilfskraft wusste, ein geringes Verschulden iSd AuslBG angenommen (vgl. VwGH 19.9.2001, Zl. 99/09/0264).

 

Im Hinblick auf die besondere Fallkonstellation stellt sich auch im gegenständlichen Verfahren das Verschulden des Bw als atypisch heraus und blieb die Tat im Bezug auf die vom AuslBG geschützten öffentlichen Interessen folgenlos, weshalb alle Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorlagen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 62 Abs.4 AVG kann die Behörde Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende, offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaftem Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruhende Unrichtigkeiten in Bescheiden, jederzeit von Amts wegen berichtigen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat Fehlzitate und Schreibfehler schon wiederholt als unbeachtlich, d.h. als dem richtigen Bescheidsverständnis auch dann nicht im Wege stehend angesehen, wenn noch kein Berichtigungsbescheid erlassen wurde (vgl. VwGH vom 22.2.1989, Zl. 87/01/0186). Darüber hinaus hat der VwGH auch in Fällen der Unrichtigkeit des Vornamens des Bescheidadressaten einerseits die Berichtigung für zulässig erachtet, aber auch für den Fall ihres Unterbleibens den Bescheid "richtig" interpretiert. Vielmehr schadet etwa die Fehlbezeichnung des Adressaten (oder seine nicht eindeutige Bezeichnung) nur dann, wenn ein Empfänger, auf den die tatsächliche Bezeichnung passt, auch wirklich existiert und daher eine Verwechslungsfähigkeit gegeben ist. Eine solche Verwechslungsfähigkeit ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, da ausschließlich ein Herr "Johann" H als handelsrechtlicher Geschäftsführer des im Spruch des angefochtenen Bescheides bezeichneten Unternehmens existiert. Fehlt eine solche Verwechslungsfähigkeit, ist also völlig klar, dass die Zustellverfügung jene Person bezeichnet, an die sich der Bescheid richtet, dann liegt ein Zustellmangel nicht vor (vgl. VwGH vom 6.5.1997, 97/08/0022). Zumal der vorliegende Bescheid an den ausgewiesenen Vertreter des Bw rechtswirksam zugestellt wurde, war die fälschliche Bezeichnung des Vornamens des Bw im Bescheid eine berichtigungsfähige Tatsache und konnte daher durch den Unabhängigen Verwaltungssenat behoben werden.

 

7. Bei diesem Ergebnis entfällt gem. § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Dr. Panny

 

 

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