Linz, 11.10.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der G A, geb., L, R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von F vom 14. November 2006, Zl. Pol 96-171-2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:
I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Sie haben als Verantwortliche für Spielapparate des "W" in F, L, geduldet, dass in den öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten ein Videospielapparat (graues Standgerät), welcher unter die Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetz 1999 fällt, aufgestellt wird.
Im Zuge einer routinemäßigen Spielapparatekontrolle, am 18.10.2006 um 20.00 Uhr, wurde festgestellt, dass im vorher genannten Lokal ein Videospielapparat aufgestellt wurde, ohne dass Sie die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung besitzen.
Es handelt sich dabei um eine dienstliche Wahrnehmung von Überprüfungsorganen der Bezirkshauptmannschaft F."
Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 3 Abs 1 Z 4 iVm § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von 400 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 40 Euro (10 % der Strafe) vorgeschrieben.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 16. November 2006 persönlich zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitig am 29. November 2006 bei der belangten Behörde eingelangte Berufung, deren Inhalt wie folgt lautet:
"Berufung gegen das Straferkenntnis
Aktenzeichen Pol 96-171-2006
Sehr geehrte Behörde !
Ich bin lediglich für die Spielapparate die von der BH F genehmigt wurden
Nr. 201072 und 4211 und 5212 zuständig.
Weiters ist ein Betreiber für die Filiale zuständig lt. Kooperationsvertrag.
Zeugen: Herr T A, T S, O M, E, E, N M, R, M, A R V, M.
Mit freundlichen Grüßen
(eh. Unterschrift)
A G"
2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens:
2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis werden zum Sachverhalt und zur Schuldfrage folgende lapidaren Feststellungen getroffen:
"Es ist gemäß § 3 Abs. 1 Ziff. 4 Oö. Spielapparategesetz 1999, das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (gemäß § 4), verboten.
Anlässlich einer Spielapparateüberprüfung durch Organe der Bezirkshauptmannschaft F (FOI. R N, Ktr. P K) wurde festgestellt, dass im 'W' in den öffentlich, zugänglichen Räumlichkeiten ein Videospielapparat (graues Standgerät, mit der Aufschrift "Photo-Play" vorne am Gerät, ohne Ser.Nr., Spielprogramm – World of Games) aufgestellt ist. Dieser Spielapparat ist gegen Entgelt (Münzeinwurf bzw. Papiergeldeinzug) zu betreiben.
Zum Zeitpunkt der Überprüfung war der gegenständliche Spielapparat betriebsbereit.
Eine Bewilligung für die Aufstellung oder für den Betrieb des gegenständlichen Videospielapparates konnte nicht vorgewiesen werden bzw. war eine derartige Bewilligung nicht vorhanden.
Seitens der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde wurde für das betreffende Gerät keine Spielapparatebewilligung erteilt.
Die von den Beschuldigten vorgebrachten Rechtfertigungsgründe sind nicht geeignet den strafbaren Tatbestand zu entkräften.
Laut vorliegendem Pachtvertrag, für das gegenständliche Lokal, ist die Fa. A, GmbH., vertreten durch Frau G A, alleinig verfügungsberechtigt.
Nach Rücksprache mit Herrn W, ist das Lokal nach wie vor an die A GbmH. verpachtet. Laut Punkt 8 des Mietvertrages ist die Unterverpachtung bzw. anderweitige Weitergabe des Mietobjektes nur mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters erlaubt, vonseiten des Herrn W sind keine Zusatzverträge gemacht worden.
Es steht somit einwandfrei fest, dass die Beschuldigte den in ihrem Lokal aufgestellten Videospielapparat, ohne die hiefür erforderliche Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999, aufgestellt und betrieben hat."
Weitere Tatsachenfeststellungen gehen aus dem angefochtenen Straferkenntnis nicht hervor. Die weiteren Ausführungen befassen sich mit der Strafbemessung.
2.2. In dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt befindet sich ein zur Zahl Pol 96-171-2006 handschriftlich mittels Formular verfasster Aktenvermerk vom 18. Oktober 2006 betreffend eine Überprüfung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 im Lokal "W" in F, L. Die Angaben zum Spielapparat erfolgten wie in der Bescheidbegründung. Als "Pächter" und "Verantwortlich für die Aufstellung und den Betrieb des Automaten" wird nunmehr im Gegensatz zu früheren erstbehördlichen Strafverfahren, in denen noch ein gewisser A K, geb., A, F, angeführt und zunächst mit Aufforderung zur Rechtfertigung verfolgt wurde (vgl dazu h. Erkenntnisse VwSen-300718 vom 13.03.2007 = Pol 96-157-2005; VwSen-300719 vom 16.03.2007 = Pol 96-159-2005; VwSen-300720 vom 16.03.2007 = Pol 96-158-2005 300721; VwSen-300721 vom 14.03.2007 = Pol 96-160-2005), die Bwin angegeben.
In diesem Aktenvermerk wird weiters festgehalten, dass eine Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz nicht vorliegt. Die nicht anwesende Bwin hat die vorgedruckte Erklärung, wonach sie keine Bewilligung für den gegenständlichen Spielapparat besitze, nicht unterschrieben.
Auf der Rückseite befindet sich ein handschriftlich verfasster Aktenvermerk ohne Datum, dessen Inhalt wie folgt lautet:
"Lt. Herrn T M, geb., wh. H, F, ist ggst. Spielapparat einige Monate aufgestellt"
2.3. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. Oktober 2006, eigenhändig zugestellt am 23. Oktober 2006, hat die belangte Behörde der Bwin angelastet:
"Die Duldung der Aufstellung von einem Spielapparat (ohne Seriennummer, Standgerät – grau, (mit der Aufschrift auf der Vorderseite – Photo Play), World of Games), ohne die dafür erforderliche Bewilligung, in F, L, "W";
Wahrnehmung der Übertretung 18.10.2006"
Mit einem per Telefax am 14. November 2006 eingelangten Schreiben gab die Bwin der belangten Behörde Folgendes bekannt:
"Ich bin lediglich für die Spielapparate die von der BH F genehmigt wurden Nr. 201072 und 4211 und 5212 zuständig.
Zeugen: O M, E, E, N M, R, M, A R V, M."
Die belangte Behörde erließ daraufhin das angefochtene Straferkenntnis vom 14. November 2006, ohne den Sachverhalt durch weitere Ermittlungen aufzuklären.
3. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten
1. das Aufstellen von Geldspielapparaten;
2. die Durchführung von Geld- oder Warenausspielungen mit Spielapparaten;
3. das Aufstellen von Spielapparaten im unmittelbaren Wartebereich von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, Schulbushaltestellen sowie in Kindergärten und Schulen;
4. das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4);
Nach den Strafbestimmungen des § 10 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsübertretung,
1. wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs 1 Z 1 und Z 2 verstößt;
2. wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs 1 Z 3 und Z 4 verstößt;
3. wer als Verfügungsberechtigter über den Aufstellort einen Verstoß gegen ein Verbot gemäß § 3 duldet;
4. ...
Nach § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist eine Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5 oder 8 leg. cit. mit einer Geldstrafe von 2.000 bis zu 20.000 Euro, eine Verwaltungsübertretung nach Abs 1 Z 2 oder Z 7 mit einer Geldstrafe von 400 bis zu 4.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] Anm 2 zu § 44a VStG)
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).
4.3. Schon der Spruch des Straferkenntnisses erscheint derart mangelhaft, dass er einer zulässigen Korrektur durch den unabhängigen Verwaltungssenat nicht zugänglich ist. Dieser ist nämlich nach § 66 Abs 4 AVG nicht befugt, den Tatvorwurf auszutauschen. Eine Konkretisierung der Tat iSd § 44a Z 1 VStG muss zeitlich und örtlich in Abhängigkeit vom herangezogenen Verwaltungsdelikt so präzise vorgenommen werden, dass der Tatvorwurf unverwechselbar erscheint.
Die belangte Behörde hat zunächst schon verkannt, dass § 3 Abs 1 Z 4 iVm § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 nicht als verletzte Rechtsvorschriften anzusehen sind. Nach dem Inhalt des Spruchs hätte sie vielmehr auf die Strafnorm des § 10 Abs 1 Z 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 in Verbindung mit einem Verbot nach § 3 leg.cit. abstellen müssen. Dies hat die belangte Behörde offenbar übersehen, wenn sie von der Bwin als "Verantwortliche für Spielapparate des W" spricht und ihr vorwirft: "Sie haben ... geduldet, dass in den öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten ein Videospielapparat (graues Standgerät), ..., aufgestellt wird".
Die Formulierung des Spruchs ist in mehrfacher Hinsicht verfehlt. Der Tatvorwurf der belangten Behörde orientiert sich nicht am Wortlaut des Straftatbestands nach § 10 Abs 1 Z 3 (iVm § 3 ) Oö. Spielapparategesetz 1999 und ist deshalb aus rechtlicher Sicht unschlüssig. Auch sprachlich ist sie weitgehend unbestimmt und als misslungen anzusehen ("Sie haben .... geduldet, dass ... aufgestellt wird."). Die entscheidenden Fragen nach dem Wann und Wie bleiben nämlich offen! Der zitierte Straftatbestand kennt außerdem keinen "Verantwortlichen für Spielapparate", sondern einen "Verfügungsberechtigten über den Aufstellort", von dem allein erwartet werden kann, dass er Verstöße gegen ein Verbot gemäß § 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 nicht duldet. Dieses wesentliche Tatbestandsmerkmal kommt im gesamten Strafverfahren der belangten Behörde nicht vor, weshalb allein schon deshalb ein unbehebbarer Spruchmangel vorliegt, der zur Einstellung des Strafverfahrens führen muss.
4.4. Ein weiterer wesentlicher Spruchmangel liegt darin, dass der Vorwurf der Duldung des Aufstellens in zeitlicher Hinsicht nicht konkretisiert wurde. Es genügt nicht, den Zeitpunkt der Spielapparatekontrolle anzugeben, weil dieser regelmäßig ein ganz anderer ist als der des Aufstellens. Die belangte Behörde hat diesen Kontrollzeitpunkt angeführt, weil sie nicht näher geklärt hat, wann der Videospielapparat mit angeblicher Duldung von einer verfügungsberechtigten Person tatsächlich im "W" öffentlich zugänglich aufgestellt worden ist. Das gesetzliche Verbot des Aufstellens eines Spielapparates betrifft ein aktives Verhalten des Täters, während das Dulden ein bloßes "Gewährenlassen" durch eine verfügungsberechtigte Person meint, die etwas dagegen unternehmen müsste. Diese beiden Tatbestände sind streng auseinander zu halten. Die belangte Behörde hat sie dagegen in eigenartiger Weise vermengt und damit einen eigenständigen, dem Oö. Spielapparategesetz 1999 aber nicht entsprechenden Tatvorwurf erhoben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Oö. Verwaltungssenats wird vom gesetzlichen Verbot des Aufstellens nach § 3 Abs 1 Z 1 oder Z 4 (1. Fall) Oö. Spielapparategesetz 1999 der zeitlich und örtlich spezifizierte Vorgang des Aufstellens von Spielapparaten, nicht aber der Zustand des "Aufgestelltseins" in einem bestimmten Zeitpunkt erfasst (vgl ua. VwSen-300371 vom 27.09.2001; VwSen-300378 vom 12.11.2001; VwSen-300435 vom 23.10.2001; VwSen-300388 vom 14.03.2002; VwSen-300528 und 300535 je vom 20.01.2004; VwSen-300653 und 300654 je vom 22.12.2005).
4.5. Schließlich erscheint auch der im Spruch ganz allgemein als "Videospielapparat (graues Standgerät)" bezeichnete Spielapparat nur unzulänglich umschrieben, weil damit dessen Identität keinesfalls unverwechselbar feststeht. Mit einer derart mangelhaften Bezeichnung des Tatobjekts erscheint eine Verwechslungsgefahr geradezu vorgezeichnet, weil das Gerät jederzeit austauschbar wäre. Spielapparate sind grundsätzlich unter Angabe von Art und/oder Type und gegebenenfalls nach Marke und Erzeuger mit den in Betracht kommenden Identifikationsnummern (Serien-, Geräte- und/oder Anlagennummer) zu bezeichnen.
Zu dem auch in der Begründung des Straferkenntnisses mit "World of Games" bezeichneten Spielprogramm hat die belangte Behörde jedoch keine Feststellungen und Erläuterungen, um welche Art von Spielprogramm es sich hierbei handelt, getroffen. Die bloße Umschreibung wesentlicher Merkmale in der Begründung reicht außerdem im Verwaltungsstrafrecht nach herrschender Rechtsprechung nicht aus (vgl Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).
4.6. Die Organe der belangten Behörde haben im Rahmen ihrer "routinemäßigen Spielapparatekontrolle" offenbar nur oberflächlich ermittelt und auch keinerlei Probespiele durchgeführt. Eine nachvollziehbare Beschreibung der Funktionsweise des im Spielapparat verwendeten Spielprogramms wurde weder erstattet, noch existieren zur Funktionsweise des beanstandeten Spielapparates überhaupt gesicherte und gut nachvollziehbare Beweisergebnisse. In dem formularmäßig vorbereiteten Aktenvermerk über die Spielapparatekontrolle sind von den Prüfungsorganen nur die oben erwähnten handschriftlichen Eintragungen in knapper Form vorgenommen worden.
Auf Grund der wesentlichen Erhebungs- und Feststellungsmängel des erstbehördlichen Verfahrens ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nicht einmal möglich zu beurteilen, ob ein nach § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 bewilligungspflichtiger Spielapparat oder unter Umständen ein verbotener Geldspielapparat vorliegen könnte. Auch die Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes setzt ausreichende Tatsachenfeststellungen zur Funktionsweise des Spielapparates, die mitunter nur mit Hilfe von geeigneten Sachverständigen möglich sind, voraus.
5. Zusammenfassend ist auf die dargelegten Spruchmängel hinzuweisen, die schon für sich allein das angefochtene Straferkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belasten und zu seiner Aufhebung führen müssen. Unabhängig davon hat die belangte Behörde auch weder hinreichende Erhebungen durchgeführt, noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um die entscheidungswesentlichen Fragen lösen zu können.
Im Ergebnis war aus all den genannten Gründen das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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