VwSen-400910/4/WEI/Ps

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005 idF BGBl I Nr. 99/2006) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003).

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden S a c h v e r h a l t aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf) hat am 14. März 2002 beim Bundesasylamt Außenstelle Linz einen Asylantrag eingebracht. Er verließ M am 11. März 2002 und reiste schlepperunterstützt nach eigenen Angaben am 13. März 2002 illegal ins Bundesgebiet ein. Sein Asylantrag wurde in erster Instanz mit Bescheid vom 22. September 2003 gemäß §§ 7,8 AsylG 1997 abgewiesen. Dagegen erhob der Bf durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig die Berufung vom 15. Oktober 2003.

Am 5. Oktober 2007 fand eine Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Bundesasylsenat (UBAS) statt, bei der eine abweisende Berufungsentscheidung verkündet wurde. Eine schriftliche Ausfertigung steht noch aus. In der aktenkundigen Verhandlungsschrift des UBAS wird nach der Verkündung festgehalten, dass beim Bf die Voraussetzungen des Art 8 EMRK vorliegen. Seine Integration in Österreich ergebe sich – auch durch Dokumente belegt – durch seinen unbescholtenen Aufenthalt seit März 2002, seine ununterbrochene ordentliche Beschäftigung seit Juni 2002 und die Beherrschung der deutschen Sprache. Eine diesbezügliche Entscheidung im Lichte des § 8 Abs 2 AsylG (gemeint AsylG 2005: Status des subsidiär Schutzberechtigten) habe nach der für den Bf geltenden (alten) Rechtslage nicht getroffen werden können.

Mit Information vom 15. Oktober 2007 zur Zahl 02 06.955-BAL gab das Bundesasylamt, Außenstelle Linz, der belangten Behörde bekannt, dass der negative Berufungsbescheid (gemäß § 7 AsylG 1997) des UBAS mit der Feststellung gemäß § 8 AsylG 1997 über die Zulässigkeit der Zurückschiebung oder Abschiebung nach M mit 5. Oktober 2007 in Rechtskraft erwuchs.

1.2. In der Folge ordnete die belangte Behörde mit Mandatsbescheid vom 16. Oktober 2007, Zl. 1-1012085/FP/07, gegen den Bf auf der Rechtsgrundlage des § 76 1 FPG iVm § 57 AVG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (§ 60 FPG) und einer Ausweisung (§§ 53, 54 FPG) sowie zur Sicherung der Abschiebung (§ 46 FPG) an. Der Bf übernahm diesen Schubhaftbescheid am 16. Oktober 2007 um 10.45 Uhr persönlich und bestätigte die Übernahme mit seiner Unterschrift.

Zur Begründung des Schubhaftbescheids führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

"Sie halten sich seit 05.10.2007 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf (Ausweisungstatbestand § 53 Abs. 1 FPG) weil

das Asylverfahren in zweiter Instanz nach den §§ 7 u. 8 AsylG mit 5.10.2007 rechtskräftig negativ entschieden wurde

und sie über keine Aufenthaltsberechtigung, keine Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes zur Niederlassung oder zum Aufenthalt, keinen Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates, keine Arbeitsmarktrechtliche Bewilligung im Sinne des § 31 Zi. 6 FPG verfügen und Ihnen weiters auch kein Aufenthaltsrecht auf Grund einer Verordnung für Vertriebene oder nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt und sich auch auf Grund anderer bundesgesetzlicher Vorschriften kein Aufenthaltsrecht in Ihrem Falle ergibt.

Die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des bzw. der fremdenpolizeilichen Verfahren war notwendig, da zu befürchten war, dass Sie sich dem weiteren fremdenrechtlichen Verfahren bzw. Maßnahmen zu entziehen trachten werden, zumal Sie ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sind.

Die Verhängung der Schubhaft ist  im Hinblick auf das zu erreichende Ziel angemessen und verhältnismäßig.

.....

Die Anordnung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG kam nicht in Betracht, da die Behörde keinen Grund zur Annahme hatte, dass der Zweck der Schubhaft auch durch dessen Anwendung erreicht werden kann, da Sie nicht im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels und Reisepasses sind."

1.3. Die belangte Behörde hat den Bf am 17. Oktober 2007 fremdenpolizeilich einvernommen. Dabei teilte ihm die belangte Behörde mit, dass wegen seines unrechtmäßigen Aufenthalts in Österreich seit 6. Oktober 2007 die Erlassung eines Ausweisungsbescheides und die Abschiebung nach M beabsichtigt sei.

Der Bf gab bekannt, dass er in M einen Reisepass hätte. Er werde telefonischen Kontakt aufnehmen, damit dieses Dokument nach Österreich geschickt werden könne. Sollte dies nicht möglich sein, beabsichtigte die belangte Behörde die Besorgung eines Heimreisezertifikates, weshalb die erkennungsdienstliche Behandlung und Anfertigung von Lichtbildern als notwendig erachtet wurde. Diese wurde dann in der Folge im Polizeianhaltezentrum W durchgeführt.

1.4. Am 17. Oktober 2007 langte eine Bevollmächtigungsanzeige des Rechtsvertreters des Bf ein, der gleichzeitig mitteilte, eine Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde zu erheben, zumal der UBAS die Gefährdungslage unrichtig eingeschätzt hätte. Mit Telefaxübermittlung vom 19. Oktober 2007 brachte der Beschwerdevertreter der belangten Behörde die Verhandlungsschrift des UBAS vom 5. Oktober 2007 zur Kenntnis und wies ausdrücklich auf die Ausführungen des UBAS zur sozialen Integration des Bf hin. Zusammengefasst bedeute dies, dass der Bf nach Meinung des UBAS nicht ausgewiesen werden könne. Im Hinblick auf die Feststellungen des UBAS erscheine auch die Schubhaft entbehrlich und wird die Enthaftung angeregt.

1.5. Mit der am 23. Oktober 2007 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangten Schubhaftbeschwerde bekämpft der Bf durch seinen Rechtsvertreter die Verhängung und Aufrechterhaltung der Schubhaft.

Zum Sachverhalt wird ergänzend vorgebracht, dass der Bf in W ordnungsgemäß gemeldet und einer geregelten Beschäftigung bei der Firma W als Kunststoffverarbeiter nachgehe. Der Bf habe mit seinem Rechtsvertreter vereinbart, bereits gegen den mündlich verkündeten Bescheid eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof einzubringen und die aufschiebende Wirkung zu beantragen.

Nach der von der belangten Behörde eingeholten Meldeauskunft aus dem zentralen Melderegister vom 15. Oktober 2007 ist der Bf seit 16. Juni 2003 mit Hauptwohnsitz in W, L, gemeldet.

2.1. Die Beschwerde führt begründend aus, dass der UBAS indirekt einen Sicherungsbedarf verneint habe. Er sei der Meinung, dass der Bf wegen seiner Verwurzelung und seines unbescholtenen Aufenthalts gar nicht mehr ausgewiesen werden könne. Selbst wenn die belangte Behörde diese Meinung nicht teilt, müsste sie berücksichtigen, dass der Lebensunterhalt des Bf durch geregelte Arbeit bei der Firma W garantiert sei. Dadurch sei es auch unwahrscheinlich, dass er untertauche und nicht mehr greifbar sei. Die belangte Behörde besitze noch kein Heimreisezertifikat. Als gelinderes Mittel hätte dem Bf aufgetragen werden können, seinen Reisepass binnen einer bestimmten Frist beizubringen, um seine Kooperationsbereitschaft unter Beweis zu stellen. Ebenso wäre eine regelmäßige Meldepflicht in Betracht gekommen. Im Übrigen könne die belangte Behörde damit rechnen, dass Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde gegen den mündlich erlassenen Bescheid des UBAS erhoben werde, der mangels Vorliegens einer schriftlichen Bescheidbegründung die aufschiebende Wirkung binnen zwei bis drei Wochen zuerkannt werde. Weiters müsse die belangte Behörde damit rechnen, dass ein Ausweisungsbescheid bekämpft und die Sicherheitsdirektion längere Zeit über die Berufung nicht entscheiden werde.

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 24. Oktober 2007, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 29. Oktober 2007, ihre fremdenpolizeilichen Akten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. In ihrer Stellungnahme wird auf die Niederschrift vom 17. Oktober 2007 und die beabsichtigte Erlassung eines Ausweisungsbescheids verwiesen. Geplant sei ferner die Abschiebung mit einem Charter-Flug am 14. November 2007. Die Zustimmung des BMI und die Übernahme der UNMIK aus dem Kosovo werden erwartet.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

1.        wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.        wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder

3.        wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 83 Abs 4 FPG).

Der Bf wurde in W/Oberösterreich festgenommen und wird in Vollziehung des Schubhaftbescheides vom 16. Oktober 2007 im Polizeianhaltezentrum der Bundespolizeidirektion W in Schubhaft noch angehalten. Seine Beschwerde wegen Anhaltung in Schubhaft ist demnach zulässig.

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

4.3. Im gegenständlichen Fall hat sich die belangte Behörde auf § 76 Abs 1 FPG berufen und die Schubhaft zur Verfahrenssicherung und zur Sicherung der Abschiebung für erforderlich erachtet. Die Notwendigkeit der Anhaltung des Bf in Schubhaft wurde allerdings nur mit allgemein gehaltenen Behauptungen begründet. Die belangte Behörde bediente sich nur floskelhafter Begründungselemente, wobei sie dem Umstand, dass der Bf seit rechtskräftiger Ablehnung seines Asylgesuchs am 5. Oktober 2007 keine Aufenthaltsberechtigung mehr hatte und seiner Ausreiseverpflichtung nicht sofort nachkam, entscheidende Bedeutung beimaß.

Nach neuerer Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs reicht aber die Ausreiseunwilligkeit für sich allein noch nicht aus, um die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung zu rechtfertigen. Das Sicherungserfordernis muss auch noch in weiteren Umständen wie etwa der mangelnden beruflichen oder sozialen Verankerung begründet sein (vgl VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107).

Solche den konkreten Sicherungsbedarf begründende Umstände liegen im gegenständlichen Fall auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats nicht vor. Die Beschwerde hat mit Recht auf die Feststellungen des UBAS zur sozialen Integration des Bf im Verhandlungsprotokoll über die Berufungsverhandlung vom 5. Oktober 2007 hingewiesen. Der Bf ist seit März 2002 in Österreich ordnungsgemäß gemeldet und ging bis zu seiner fremdenpolizeilichen Festnahme am 16. Oktober 2007 einer geregelten und legalen Beschäftigung bei der Firma W als Kunststoffarbeiter nach. Er ist demnach beruflich verankert und spricht auch die deutsche Sprache. Er hat sich während seines schon fünfeinhalb Jahre dauernden Aufenthalts in Österreich nichts zu Schulden kommen lassen und auch sonst kein Verhalten an den Tag gelegt, das ihn vertrauensunwürdig erscheinen ließe.

4.4. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats ist auf Grund der Aktenlage nicht nachvollziehbar, wieso die belangte Behörde dennoch die Verhängung der Schubhaft für notwendig erachtet und nicht zumindest gelindere Mittel gemäß § 77 Abs 1 FPG angeordnet hat.

Der Bf hat sich bei der Einvernahme kooperativ gezeigt und angeboten, seinen Reisepass aus M beizuschaffen, um die Einholung eines Heimreisezertifikates zu ersparen. In der Tat hätte die belangte Behörde dem Bf die Gelegenheit einräumen müssen, sein Reisedokument beizuschaffen, wobei sie eine angemessene Frist bestimmen hätte können. Auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats wäre die Meldung bei einer Polizeidienststelle in regelmäßigen Abständen ein gelinderes Mittel, das die Schubhaft im Falle des Bf überflüssig gemacht hätte.

Auch wenn die belangte Behörde einen Ausweisungsbescheid auf der Grundlage des § 53 Abs 1 FPG wegen unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet zu erlassen beabsichtigt, trifft der Einwand zu, dass sie auch mit einer Berufung dagegen zu rechnen hat. Der im Vorlageschreiben mitgeteilte Plan der belangten Behörde, den Bf bereits am 14. November 2007 abzuschieben, setzte die Erlassung eines sofort durchsetzbaren Ausweisungsbescheides – was die belangte Behörde nicht einmal behauptet hat – und die rechtzeitige Beibringung des Reisepasses voraus. Diese Voraussetzungen erscheinen dem Oö. Verwaltungssenat bei realistischer Betrachtung nicht gegeben zu sein. Im Hinblick auf die grundrechtliche Position des Bf gemäß Art 8 EMRK hält der Oö. Verwaltungssenat die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 58 FPG für nicht vertretbar. Der Einwand der Beschwerde bezüglich der Dauer des Berufungsverfahrens ist daher durchaus stichhaltig.

Im Ergebnis rechtfertigten die Umstände des vorliegenden Falles keine Ermessensentscheidung, die Schubhaft anstelle gelinderer Mittel zu verhängen. Die Verhängung und Anhaltung des Bf in Schubhaft erscheint daher unverhältnismäßig und war für rechtswidrig zu erklären.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf als der obsiegenden Partei (vgl § 79a Abs 2 AVG) gemäß dem § 79a Abs 5 AVG iVm § 1 Z 1 der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003) antragsgemäß der notwendige Schriftsatzaufwand in Höhe von 660,80 Euro zuzüglich der vom Bf zu entrichtenden Eingabengebühr (§ 79a Abs 4 Z 1 AVG) von 13,20 Euro für die Beschwerde, insgesamt daher 674 Euro, zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1.Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 13,20 Euro angefallen.

Dr. W e i ß