Linz, 24.10.2007

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des S Z, geb., deutscher Staatsangehöriger, R, P, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 5. Februar 2007, Zl. 1027388/FRB, betreffend die Abweisung der Aufhebung eines auf zehn Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben und es werden der angefochtene Bescheid vom 5. Februar 2007 und das zur Zahl 1027388/FRB mündlich verkündete Aufenthaltsverbot der Bundespolizeidirektion Linz vom 8. Jänner 2003 aufgehoben.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 9 Abs 1 Z 1 und 65 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 5. Februar 2007, Zl. 1027388/FRB, wurde der Antrag des Berufungswerbers (im Folgenden nur Bw) auf Aufhebung des auf zehn Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes vom 8. Jänner 2003 gemäß § 65 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005 idgF) abgewiesen.

 

1.1. Der Bescheidbegründung der belangten Behörde und der Aktenlage ist der folgende unbestrittene S a c h v e r h a l t  zu entnehmen:

 

Mit Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 12. November 2002, Zl. 27 Hv169/02h, wurde der Bw, ein deutscher Staatsangehöriger, wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 3 StGB unter Anwendung des § 43a Abs 3 StGB zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 2 Jahren verurteilt, wobei 18 Monate der Freiheitsstrafe für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden ist.

 

Nach dem rechtskräftig gewordenen Schuldspruch des Landesgerichts Linz hat der Bw am 24. Juli 2002 in Leonding in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten E S mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, W A und S L durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorspiegelung der Bereitschaft Laptops der Marke S zu einem weit unter dem Marktpreis liegenden Preis verkaufen zu können, zu Handlungen, nämlich zur Übergabe von Geldbeträgen in Höhe von € 50.500 und € 24.000,-- verleitet, und diese damit in einem € 40.000,-- übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen geschädigt.

 

1.2. In rechtlicher Hinsicht hat die belangte Behörde auf § 65 Abs 1 FPG iVm §§ 60 und 66 und 86 FPG Bezug genommen und ging nach wie vor von einer negativen Zukunftsprognose aus, weshalb die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten sei. Das öffentliche Interesse an der Verhinderung von massiven strafbaren Handlungen gegen fremdes Vermögen wiege unverhältnismäßig schwerer als die privaten Interessen des Bw. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Aufenthaltsverbot auf zehn Jahre befristet erlassen wurde, sei der verstrichene Zeitraum noch zu kurz, um eine günstige Zukunftsprognose zu erstellen. Es könne angesichts der Schwere des Verbrechens nicht abgesehen werden, wann die Gründe für das Aufenthaltsverbot weggefallen sein werden. Es werde noch eine längere Zeit des Wohlverhaltens bedürfen. Die gesamte private Situation des Bw sei bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes berücksichtigt worden. Der Wunsch des Bw, nach Österreich reisen zu dürfen, weil Österreich ein Bestandteil seines Lebens sei, könne keinen Ausschlag zu seinen Gunsten geben.

 

Schon im Hinblick auf die Schadenshöhe von gesamt € 74.500,-- könne es keinem Zweifel unterliegen, dass das kriminelle Verhalten des Bw eine tatsächliche gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstelle, die das Grundinteresse der Gesellschaft berühre, nämlich das Grundinteresse an der Verhinderung und Bekämpfung von Eigentumsdelikten und der Kriminalität überhaupt. Diese Verhinderung sei eine der wichtigsten Voraussetzungen für das Funktionieren eines Rechtsstaates europäischer Prägung. Dass die Gefahr erheblich sei, lasse sich auch aus dem Strafrahmen im StGB von einer bis zehn Jahren Freiheitsstrafe und der teilbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten für den Bw als einen Ersttäter ersehen.

 

Die Gründe für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes seien nicht weggefallen, weshalb die Behörde spruchgemäß entscheiden habe müssen.

 

2. Gegen diesen Bescheid der belangten Behörde, der dem Bw am 10. Februar 2007 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige, bei der belangten Behörde am 21. Februar 2007 eingebrachte Berufung, mit der die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes angestrebt wird. Zur Gefährlichkeitsprognose der belangten Behörde führt der Bw aus, dass er seit dem 2. Juli 2002 keine Straftat mehr begangen habe und sicher sei, keine mehr zu begehen. Es sei ihm bewusst, dass es ein großer Fehler war, den er zutiefst bereue. Zum verstrichenen Zeitraum meint der Bw, dass er sicher keine weiteren fünf Jahre mehr brauche. Er wisse sicher, dass er keine Straftaten begehen werde. Er wisse auch, dass er nicht mehr Zeit haben werde, da er ein schwer kranker Mann sei. Aus diesem Grund bitte er um Aufhebung des Aufenthaltsverbotes.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die fremdenpolizeilichen Verwaltungsakten der belangten Behörde. Darüber hinaus hat sich Herr A M, Stiefbruder des Bw aus H, dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats als Vertreter des Bw am 16. Mai 2007 telefonisch vorgestellt und berichtet, dass der Bw wegen eines Herzleidens ein schwer kranker Mann wäre, der regelmäßig Sauerstoff benötige. Er wolle nur noch die Gelegenheit bekommen, noch einmal nach Österreich zu reisen. Zur Objektivierung der Behauptungen des Bw wurde angeregt, ärztliche Atteste über den Gesundheitszustand und ein polizeiliches Führungszeugnis vorzulegen.

 

3.2. Mit der nunmehr am 15. Oktober 2007 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangten Eingabe vom 9. Oktober 2007 hat der Bw entsprechende weitere Unterlagen vorgelegt und vorgebracht, dass er das Puppentheater, mit dem er früher auch in Österreich sechs bis sieben Monate pro Jahr in Schulen, Kindergärten, Alters- und Behindertenheimen aufgetreten war, an seine Kinder übergeben hätte, weil er wegen seiner gesundheitlichen Leiden nicht mehr dazu imstande wäre. Seine Kinder würden nun mehr als sieben Monate in Österreich gastieren und er könne sie nicht besuchen. Er hoffe bewusst machen zu können, wie sehr ihm seine Kinder (Tochter C B Z, geb., und Sohn D N Z, geb.) und seine Enkel fehlen. Auch im Hinblick auf seine schweren Krankheiten würde er hoffen, seine Familie noch einmal sehen zu können.

 

Folgende Unterlagen zum Beweis für das Vorbringen wurden der Eingabe angeschlossen:

 

·        Musterformular eines Geschäftsbriefes an eine Stadt für ein Gastspiel von "Kasperles Märchenwelt im Theaterzelt", auf dem D Z als Inhaber angeführt wird;

 

·        Farbkopie eines deutschen Schwerbehindertenausweises für S Z, geb., ausgestellt am 4. April 2006 in Landshut mit Gültigkeit bis April 2011 und angegebenem Grad der Behinderung von 100;

 

·        Ärztliches Attest des Dr. J P, hausärztlicher Internist in P, S, vom 24. Mai 2007, dessen Inhalt wie folgt lautet:

 

"Ärztliches Attest

 

Hiermit bestätige ich dass ich der häusärztliche Internist von Herrn Z S, *, wohnhaft R in P bin.

 

Herr Z ist wegen einer bestehenden Herzerkrankung, persistierendem Vorhofflimmern und Klappeninsuffizienz marcumarisiert. Er leidet an einer koronarsklerotischen Herzerkrankung, außerdem an ventrikulären Extrasystolen. Des Weiteren sind bekannt periphere arterielle Verschlüsse, sowie eine infrarenale Aortenstenose. Des Weiteren besteht ein COPD weswegen sich Herr Z einer Sauerstoffflasche zur Atmung bedienen muss. Er ist in die Pflegestufe 1 eingruppiert.

 

Aufgrund dieser multiplen und die Person in ihrer Vitalität reduzierenden Krankheiten ist Herr Z in seine Möglichkeiten erheblich eingeschränkt. Er ist auf laufende ärztliche Behandlung und Einnahme von Medikamenten angewiesen."

 

• Entlassungsbrief der Urologie des Klinikums des Landkreises D vom 19. September 2007 über die stationäre Behandlung des Bw vom 11 bis 17. September 2007 im Zusammenhang mit einer Prostataoperation. In diesem Arztbrief werden folgende Krankheiten unter "Diagnose" angeführt:

 

"Prostatahyperplasie N40.

Koronare Herzkrankheit.

Zustand nach ACVB.

Absolute Arrhythmie bei Vorhofflimmern.

Marcumar-Patient.

Asthma bronchiale.

Diabetes mellitus Typ II.

Arterielle Hypertonie."

 

• Führungszeugnis des Bundesamtes für Justiz in Bonn vom 1. Oktober 2007 betreffend Eintragungen im Strafregister;

 

• Schulbesuchsbestätigung vom 21. Mai 2007 der Volksschule P betreffend N Z, geb., seit 24. April 2007;

 

• Schulbesuchsbestätigung vom 21. Mai 2007 der Volksschule P betreffend S Z, geb., seit 24. April 2007;

 

• Schulbesuchsbestätigung vom 21. Mai 2007 der Hauptschule P betreffend Besuch der 2c (6. Schulstufe) durch S Z seit 25. April 2007;

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 125 Abs 3 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 99/2006) gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten des FPG noch nicht abgelaufen sind, als nach dem FPG erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer.

 

Nach § 65 Abs 1 FPG ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

 

Gemäß § 60 Abs 1 Z 1 FPG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet.

 

Nach § 60 Abs 2 FPG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs 1 zu gelten, wenn ein Fremder

 

1.    von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2.    ...

 

Gemäß § 86 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Dabei können strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 20. Februar 2001, Zl. 2000/18/0162, zur vergleichbaren Vorgängerbestimmung des § 48 Abs 2 FrG 1997 ausgesprochen, dass zu prüfen sei, ob sich aus dem Gesamtverhalten des Fremden ableiten lässt, dass ein weiterer Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet. Dabei sei anders als beim Tatbestand des § 36 Abs 2 Z 1 FrG 1997 (entspricht nunmehr § 60 Abs 2 Z 1 FPG) nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild des Fremden abzustellen. Bei der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger ein Aufenthaltsverbot erlassen werden darf, kommt dem Katalog des § 36 Abs 2 FrG 1997 (nunmehr § 60 Abs 2 FPG) dabei die Bedeutung eines Orientierungsmaßstabs zu (vgl VwGH 20.2.2001, Zl. 2000/18/0162; VwGH 4.10.2006, Zl. 2006/18/0306).

 

4.2. Im gegenständlichen Fall scheint im aktenkundigen Auszug aus dem Strafregister der Republik Österreich vom 22. Jänner 2007 die Verurteilung des Bw durch das Landesgericht Linz vom 12. November 2002, Zl. 27 Hv 169/02h, wegen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten noch auf. Der unbedingte Teil von 6 Monaten weist das Vollzugsdatum 6. Februar 2003 auf, der bedingte Teil von 18 Monaten wurde mit Datum 30. August 2006 nach Ablauf der Probezeit von drei Jahren nach Haftentlassung am 6. Februar 2003 endgültig nachgesehen. Die Tilgung wird nach dem derzeitigen Stand voraussichtlich mit 6. Februar 2013 eintreten.

 

Auf Grund der angeführten Verurteilung hat die belangte Behörde anlässlich der fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 8. Jänner 2003 dem Bw in der Justizanstalt Linz das auf zehn Jahre befristete Aufenthaltsverbot mündlich verkündet und Rechtsmittelbelehrung erteilt. Dabei wurde auch gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung aberkannt. Die freiwillige Ausreise nach Haftentlassung am 6. Februar 2003 wurde dem Bw damals gestattet.

 

Die gegenständliche Verurteilung des Bw wegen schweren Betrugs zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe ist gemäß § 60 Abs 2 Z 1 2. Variante FPG grundsätzlich als bestimmte Tatsache iSd § 60 Abs 1 FPG anzusehen, die die Annahme rechtfertigt, dass der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Sie ermöglicht auch nach § 63 Abs 1 FPG ein zehnjähriges Aufenthaltsverbot.

 

4.3. Bei der Beurteilung der Frage nach § 65 Abs 1 FPG, ob die Gründe für ein Aufenthaltsverbot weggefallen sind, ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose im Grunde des § 60 FPG weiterhin in dem Sinne zutrifft, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich erscheint, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden. Dabei ist auch festzustellen, ob dies unter dem Aspekt des Schutzes des Privat- und Familienlebens zulässig ist (vgl Vogl/Taucher/Bruckner/Marth/Doskozil, Fremdenrecht [2006], 373, Anm zu § 65 FPG). Bei einem EWR-Bürger sind allerdings auch die Anforderungen des § 86 Abs 1 FPG zu beachten. Die Gefährlichkeit ist bei einem EWR-Bürger nach der Maßgabe des § 86 Abs 1 FPG zu prognostizieren.

 

Die für die Gefährlichkeitsprognose maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse haben sich im Vergleich zum Jahr 2002 geändert. Im Strafurteil war zum Gesundheitszustand des Bw nur von Lungenasthma die Rede, weswegen er damals schon Pflegegeld von 200 Euro bezog (Urteil des LG Linz, Seite 3). Mittlerweile hat sich der Gesundheitszustand des Bw aber nach den vorgelegten Befunden drastisch verschlechtert. Aus dem ärztlichen Attest des Dr. J P geht ebenso wie aus der Diagnose im Entlassungsbrief des Klinikums D klar hervor, dass der Bw unter einer schweren und chronischen Herzerkrankung leidet. Die Herzkranzgefässe sind verkalkt (koronarsklerotische Herzerkrankung). Zustand nach ACVB (Aorto-Coronarer-Venen-Bypass) bedeutet, dass er schon einen Koronararterien-Bypass erhalten haben muss. Bei persistierendem (anhaltendem) Vorhofflimmern und Klappeninsuffizienz (Herzklappenfehlfunktion) kommt es zu ventrikulären Extrasystolen (Herzschläge außerhalb der Norm). Im Entlassungsbrief des Klinikums D ist daher von absoluter Arrythmie bei Vorhofflimmern die Rede. Dementsprechend und offenbar zur Vermeidung von Blutgerinseln benötigt der Bw auch das starke Blutverdünnungsmittel Marcumar. Schließlich sind periphere arterielle Verschlüsse und eine infrarenale Aortenstenose (Verengung der Aorta unterhalb der Niere) bekannt. Zuckerkrankheit (diabetes mellitus Typ II) und Bluthochdruck (arterielle Hypertonie) runden dieses Krankheitsbild nur noch ab. Die noch im ärztlichen Attest Dris. P erwähnte Krankheit COPD (Chronic Obstructive Pulmonary Disease) bedeutet Raucherlunge oder chronisch obstruktive Lungenkrankheit. Insofern benötigt der Bw zur Atmung eine Sauerstoffflasche, wobei offen geblieben ist, ob er diese ständig oder nur zeitweise braucht. Nach Darstellung im ärztlichen Attest reduzieren diese vielfältigen Krankheiten den Bw in seiner Vitalität und schränken ihn erheblich ein.

 

Schon im Hinblick auf diesen sehr schlechten Gesundheitszustand des Bw erscheint die negative Zukunftsprognose der belangten Behörde nicht mehr vertretbar. Der Bw wäre höchstwahrscheinlich schon physisch nicht mehr in der Lage, an einem gemeinschaftlich begangenen Betrug, wie er dem Urteil des Landesgerichts Linz vom 12. November 2002 zugrunde liegt, mitzuwirken. In psychischer Hinsicht wird ihm auch zuzubilligen sein, dass er durch seinen Krankheitszustand in Verbindung mit der Verurteilung und den bisherigen Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf seine privaten Interessen geläutert sein dürfte und keine einschlägigen strafbaren Handlungen mehr begehen würde. Jedenfalls ergibt sich auch aus dem Führungszeugnis des deutschen Bundesamts für Justiz, dass der Bw seit der Verurteilung durch das Landesgericht Linz im November 2002 keine weiteren strafbaren Handlungen mehr begangen hat.

 

Das Puppentheater des Bw wird durch den Sohn D Z und die Tochter C Z fortgeführt, seine Enkelkinder besuchen nach den vorgelegten Schulbesuchsbestätigungen in P die Volks- und Hauptschule. Der Bw hat durch Urkunden bescheinigt und damit glaubhaft vorgebracht, dass er nur mehr den Wunsch hat, seine Familie, die sich mehr als sieben Monate im Jahr mit dem Puppentheater in Österreich aufhält, besuchen zu dürfen. Seine Kinder und Enkelkinder fehlen ihm sehr und er kann auf Grund seines Krankheitsbildes nicht abschätzen, wie lange ihm eine solcher Besuch überhaupt noch möglich ist.

 

Es würde einen erheblichen und unverhältnismäßigen Eingriff in das Privat- und Familienleben iSd Art 8 EMRK bedeuten, würde man dem schwer kranken Bw diesen Wunsch versagen, zumal die Allgemeininteressen iSd Art 8 Abs 2 EMRK durch die geschilderten Umstände nicht mehr nachhaltig beeinträchtigt erscheinen.

 

4.4. Der Oö. Verwaltungssenat vertritt zusammenfassend die Auffassung, dass der künftige Aufenthalt des Bw in Österreich die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 60 Abs 1 Z 1 FPG nicht mehr in relevanter Weise gefährden würde. Von der im § 86 Abs 1 FPG bei EWR-Bürgern geforderten tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft kann wohl beim Bw angesichts der aufgezeigten Umstände keine Rede mehr sein. Die allein auf die frühere strafrechtliche Verurteilung, die Schadenshöhe und den Strafrahmen abstellende Argumentation der belangten Behörde erscheint zu sehr auf Generalprävention ausgerichtet und berücksichtigte die geänderten Umstände überhaupt nicht.

 

Im Ergebnis war der Berufung daher Folge zu geben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und das bekämpfte Aufenthaltsverbot wegen (nachträglichen) Wegfalls der für seine Erlassung maßgeblichen Gründe aufzuheben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1.   Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2.   Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro für die Berufung, von 13,20 Euro für die Eingabe vom 9.10.2007 und von 28,80 Euro für 8 Beilagen kurz (8 x 3,60 Euro), insgesamt daher von 55,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Dr. W e i ß