Linz, 14.01.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 13. Dezember 2007, GZ. BMVIT-635.540/0473/07, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde noch vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 iVm § 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 13. Dezember 2007, GZ. BMVIT-635.540/0473/07, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von insgesamt 8.400 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 33 Tage) verhängt, weil er es als Inhaber des in Österreich nicht registrierten, unter der Bezeichnung S, bzw. S D A, S, im Geschäftsverkehr auftretenden und damit als zur Vertretung dieses Unternehmens nach außen berufenes Organ zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen
1) eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung unter Angabe der Absendenummer, deren Inhaber die Fa. S, R sei, mit dem Text: "würd mich freuen. Verrate mir bitte von woher du kommst, dann können wir gerne ein date ausmachen. Lg. Zum Abmelden sende gratis: STOP. Tar. 1.90." Am 4. November 2007 um 18.22 Uhr an das Handy mit der Nummer der Frau K H, R, ohne deren vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;
2) in der unter 1) angeführten SMS die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt worden sei, verheimlicht werde;
3) als Dienstleister nicht sicher gestellt worden sei, dass die Bewerbung des in der SMS unter 1) angebotenen Dienstes
a) Angaben darüber enthalte, dass es sich bei der Entgeltabgabe um Euro handle, und
b) eine deutlich erkennbare Kurzbeschreibung des Diensteinhaltes enthalte.
4) eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung unter Angabe der Absendenummer , deren Inhaber die Fa. S, S, sei, mit dem Text: "Möchtest du diese aufregende Fotoserie jetzt auf dein Handy? Antworte "JA" Ab 18 Jahre! Abm: Stopp (kostenlos Fotoabbo, max 4 Fotos/Tag 4 EUR." Am 4. November 2007 um 19.05 Uhr an das Handy mit der Nummer der Frau K H, R, ohne deren vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;
5) in der unter 4) angeführten SMS die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt worden sei, verheimlicht werde;
6) als Dienstleister nicht sicher gestellt worden sei, dass die Bewerbung des in der SMS unter 4) angebotenen Dienstes deutlich erkennbare (verständliche) Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt enthalte.
Als verletzte Rechtsgrundlagen werden zu 1) § 107 Abs.2 Z1 iVm § 109 Abs.3 Z20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005, zu 2) § 107 Abs.5 iVm § 109 Abs.3 Z21 TKG, BGBl. I. Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005, zu 3a) § 104 Abs.1 Z2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden, kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs.2 Z9 TKG und zu 3b) § 104 Abs.1 Z3 KEM-V iVm § 109 Abs.2 Z9 TKG, zu 4) § 107 Abs.2 Z1 iVm § 109 Abs.3 Z20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005, zu 5) § 107 Abs.5 iVm § 109 Abs.3 Z21 TKG, BGBl. I. Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005 und zu 6) § 104 Abs.1 Z3 KEM-V iVm § 109 Abs.2 Z9 TKG genannt.
Begründend führt die belangte Behörde aus, dass durch Frau H Anzeige erstattet worden sei, dass sie die im Spruch unter Punkt 1) und 4) angeführten SMS erhalten habe, in der sie zu einer Antwort an eine unbekannte Person aufgefordert bzw. zum Bezug einer "aufregenden" Fotoserie beworben worden sei.
Eine Anfrage bei der RTR habe ergeben, dass die unter Spruchpunkt 1) angeführte Mehrwertnummer auf die Fa. S mit Sitz in der S, die unter Spruchpunkt 4) angeführte Mehrwertnummer aufgrund eines Antrags vom 31. Jänner 2007 am 8. März 2007 auf deren D A mit gleicher Adresse registriert worden seien. Der Bw sei seit 20. Dezember 2004 an dieser Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet. Beide Anträge auf Zuteilung der ggst. Mehrwertnummern seien vom Bw unterschrieben worden. Die Stampiglie weise die ggst. Firma mit der Zentrale Österreich in der oa. sowie auch der L Adresse auf. Als Ansprechpartner werde der Bw angeführt.
Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung habe der Bw nicht reagiert.
Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlage begründet die belangte Behörde das Vorliegen der objektiven Tatseite.
In subjektiver Hinsicht führt sie aus, dass der Bw die ggst. Mehrwertnummern beantragt habe; dies aber nicht als damaliger Direktor und damit Vertreter der ggst. Firma mit Sitz in L, sondern als Inhaber der Firma S, S. Dies gehe eindeutig aus dem vorliegenden Antrag hervor. Auch der im Kleindruck beigefügte Hinweis auf den registered office ändere nichts daran. Ein entsprechender Stempelabdruck belege, dass der Bw die Mehrwertnummern nicht in seiner ehemaligen Funktion als Direktor der W, L, für dieses Unternehmen beantragt habe, sondern für (s)ein Unternehmen mit gleichem Firmenwortlaut mit Sitz in S. Dies sei auch durch den Wortlaut "Zentrale Österreich" bestätigt. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass es sich bei der ggst. Firma um ein eigenständiges Unternehmen handle, welches außer der Namensgleichheit keine Verbindung rechtlicher Natur zum britischen Unternehmen habe. Im Übrigen fungierten vice versa die Fa. S in L und eine ebenfalls an der dortigen gleichen Adresse ansässige Firma F als Direktoren, weshalb keine natürliche Person als nach außen vertretungsbefugt festzustellen sei. Es handle sich dabei auch um bloße Briefkastenfirmen, deren Tätigkeit vom Bw bestimmt würde.
Dass die Firma S weder bei der Handelskammer Oö., noch im Firmenbuch registriert sei, sei kein Hindernis für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Bw. Der Bw als Inhaber dieses Unternehmens sei für die Versendung der ggst. Werbe-SMS jedenfalls verantwortlich, auch wenn aufgrund seiner mangelnden Mitwirkung der konkrete Absender nicht festgestellt werden könne.
Hinsichtlich des Verschuldens sei von zumindest bedingtem Vorsatz auszugehen, da gegen den Bw schon eine große Anzahl von Strafen wegen gleichartiger Delikte verhängt worden seien, wobei die bisher verhängten Strafen offensichtlich nicht ausreichend gewesen seien, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten.
1.2. Mit Telefax vom 02. Jänner 2008 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.
Begründend führt der Bw ua. aus, dass es unrichtig sei, dass er Inhaber einer nicht registrierten Firma S mit Sitz in der R sei, schon gar nicht deren vertretungsbefugtes Organ. Er habe den damaligen Antrag auf Zuteilung der ggst. Mehrwertnummer jedoch als Direktor des ggst. Unternehmens gestellt.
Abschließend beantragt der Bw da Straferkenntnis vom 13.12.2007 aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung vor dem UVS Oö. anzuberaumen.
2.1. Mit Schreiben vom 3. Jänner 2008 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Zusätzlich wurden Nachforschungen hinsichtlich einer nach außen vertretungsbefugten Person des britischen Unternehmens über die WKO Außenhandelsstelle in L angestellt. Daraus ergibt sich, dass die ggst. Firma tatsächlich seit 15. März 2007 von der Fa. F als deren Direktor vertreten wird und diese Regelung auch in umgekehrter Verschränkung für die F besteht. Company Secretary ist jeweils "S & P B C C".
Nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits aus der Aktenlage ergibt, war mit Hinblick auf § 51e Abs.2 und 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand zu nehmen.
2.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus der Aktenlage und den oben angeführten Beweisen.
Der Bw war zum Tatzeitpunkt Ende 2007 nicht mehr Direktor (1. Februar 2007), sondern allenfalls Inhaber der gegenständlichen Firma in L, deren "D A" in S, ihren Sitz hat. Die "D A" bzw. die "Zentrale Österreich" sind nicht als selbständige Unternehmen angemeldet. Unter der Anschrift in Steyr hat der Bw jedoch die ggst. Mehrwertnummern und bei der Regulierungsbehörde (RTR) bzw. bei der Fa. P T GmbH registrieren lassen.
2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw zum möglichen Tatzeitpunkt (in etwa zweites Halbjahr 2006) als Geschäftsführer der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ war.
3.2. Fest steht, dass der Bw zum Tatzeitpunkt nicht mehr Direktor der Firma S, W, L war, da er diese Funktion mit Wirkung vom 1. Februar 2007 zurück legte. Unbestritten ist auch, dass der Bw die Zuteilung der ggst. Mehrwertnummern bei der RTR während seiner Funktion als Direktor der ggst. Firma beantragte. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde ist festzustellen, dass die damaligen Antragstellungen vom Bw als nach außen vertretungsbefugtes Organ der britischen Firma anzusehen sind, auch wenn er auf die Beifügung seines Funktionstitels verzichtete, da klar hervor geht, dass er die Antragstellung für die Firma tätigte und er für Dritte somit augenscheinlich als nach außen vertretungsbefugtes Organ auftrat. Strittig ist nun, ob diese Antragstellung für ein selbständiges Unternehmen (S Int., mit Sitz in R bzw. 11), das in Österreich nicht registriert ist oder für das britische Unternehmen erfolgte dessen unselbständige Niederlassung das Büro in S (Zentrale in Österreich bzw. D A) darstellt. Es ist nun dem Bw zu folgen, dass aufgrund des Antrags durchaus ersichtlich ist, dass die S D A zumindest von ihrem Grund her einem britischen Unternehmen entstammt, was nicht nur durch die Firmenbezeichnung Ltd. (Limited) deutlich wird. Zudem finden sich auch Hinweise auf die Adresse sowie die britische Registrierungsnummer , gleich ob eine österreichische Adresse als Kontaktadresse angegeben ist, ist als Rechtsperson das britische Unternehmen anzusehen. Dies wird auch steuerrechtlich als auch sozialversicherungsrechtlich in der Form berücksichtigt. Im übrigen wurde – wie aus verschiedenen beim Oö. Verwaltungssenat gleichgelagerten anhängigen Verfahren bekannt ist – der Bw mehrfach als Direktor des britischen Unternehmens verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen, weshalb der Oö. Verwaltungssenat keinen rechtlichen Grund sieht von der bisherigen Annahme abzugehen; dies, obwohl der belangten Behörde in ihrer Ansicht gefolgt wird, dass de facto die Unternehmenstätigkeit von Österreich aus bestimmt und durchgeführt wurde und wird.
3.3. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet die als erwiesen angesehene Tat zu enthalten.
Auch wenn die Versendung der ggst. SMS in der Berufung grundsätzlich nicht bestritten wurde, ist diese Versendung nicht der S mit Sitz in Steyr als in Österreich nicht registriertem Unternehmen und dem Bw als dessen Inhaber vorzuwerfen. Die Tat ist der britischen S, W, L, zuzurechnen.
3.4. Gemäß § 9 VStG ist das zur Vertretung nach außen befugte Organ einer juristischen Person verwaltungsstrafrechtlich zu belangen. Es stellt sich nun die Frage, wer tatsächlich als Organ im Sinne des § 9 VStG zum Tatzeitpunkt fungierte, da – wie im Sachverhalt dargestellt – eine juristische Person, nämlich die F mit gleichem Firmensitz in L seit 15. März 2007 die Funktion des Direktors ausübt. Direktor dieser Firma ist wiederum die S. Es sind somit für beide Firmen als Direktoren keine Zeichnungsberechtigten natürlichen Personen auszumachen.
Nach englischem Unternehmensrecht ist, sofern die Geschäfte einer Limited von einer juristischen Person geführt werden und bei dieser keine zeichnungsberechtigte natürliche Person als Director aufscheint, der Company Secretary ebenfalls nach außen vertretungsbefugt. Sollte bei der Funktion des Company Secretarys ebenfalls keine natürliche zeichnungsberechtigte verantwortliche Person aufscheinen, so ist die für die Tätigkeit der Limited tatsächlich verantwortliche Person (Shadow Director) zu belangen.
3.5. Da es somit schon an der objektiven Tatseite mangelt, war das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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