Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590180/2/SR/Ba

Linz, 18.01.2008

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung der Dr. med. univ. H S, O, K, vertreten durch Dr. W B und Mag. P M B, Rechtsanwälte in W, M-T-Straße, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 14. November 2007, Zahl SanRB01-34-16-2007, betreffend die Abweisung des Antrags auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben und der Berufungswerberin wird die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke an ihrem Berufssitz in K, M-weg, erteilt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage und der eingebrachten Berufung von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

 

1.1. Mit Schriftsatz vom 19. Juni 2007 ersuchte die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) unter Vorlage von Urkunden um Genehmigung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke und gab der belangten Behörde bekannt, dass sie sich am 2. Juli 2007 am Berufssitz in K, M-weg, niederlassen werde. Beim Berufssitz handle es sich um die Gruppenpraxis Z und S. Sie brachte weiters vor, dass ihr Berufssitz von der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in E (K-Apotheke) mehr als sechs Kilometer (nämlich 7 km) entfernt sei.

 

1.2. Die Bw, am 7. Februar 1973 in Leoben geboren, österreichische Staatsangehörige, ist seit dem 2. Juli 2007 am Berufssitz in K, M-weg in der OG Job-Sharing-Gruppenpraxis als Ärztin für Allgemeinmedizin niedergelassen.    

 

1.3. Auf Grund des Ansuchens veranlasste die Erstbehörde die Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz in der Amtlichen Linzer Zeitung. Diese erfolgte in der Ausgabe (Folge 15) vom 26. Juli 2007. Die Kundmachung wurde auch mit Schreiben  der belangten Behörde vom 13. Juli 2007 (mittels E-Mail) der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich und der Ärztekammer für Oberösterreich zur Kenntnis gebracht.  

 

1.4. Die Ärztekammer für Oberösterreich führte in der Stellungnahme vom 16. Juli 2007 aus, dass die Bw in der Zeit von 1. Juli 2007 bis 30. September 2010 gemeinsam mit MR Dr. A Z die Ordination als OG Job-Sharing-Gruppenpraxis führen werde. Da die Bw in einem Vertragsverhältnis nach § 342 Abs.1 ASVG stehe, sich in Katsdorf keine öffentliche Apotheke befinde und sich der Berufssitz von der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke mehr als sechs Straßenkilometer entfernt befinde, seien die Voraussetzungen für die Erteilung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke in K, O (gemeint wohl: M-weg) gegeben.

 

1.5. Mit Eingabe vom 29. August 2007 erhob Mag. pharm. G D durch ihre Rechtsvertreterin Einspruch gemäß § 48 Abs 2 Apothekengesetz.

 

In diesem Einspruch wird begründend behauptet, dass der Einspruchswerberin mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 3. Mai 2007, VwSen-590155/11/Gf/Ga, die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in E (Ortsteil S), L-S-Platz, erteilt worden sei. Als Konzessionsinhaberin für diese Apotheke stünde ihr daher auch ein Einspruchsrecht zu.

 

Die Voraussetzungen zur Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke seien gemäß § 29 Abs. 1 Z. 3 ApG nicht gegeben, weil die Entfernung zwischen dem von der Bewilligungswerberin angegebenen Ordinationssitz in K, M und der Betriebsstätte der ihr bereits bewilligten öffentlichen Apotheke in E (Ortsteil S), L-S-Platz, weniger als sechs Straßenkilometer betragen würde.   

 

1.6. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 ersuchte die belangte Behörde die Österreichische Apothekerkammer um eine Äußerung gemäß § 50 Apothekengesetz.

 

1.7. Fristgerecht brachte die Bw durch ihren nunmehrigen Rechtsvertreter eine Stellungnahme ein.

 

Einleitend führte der Rechtsvertreter aus, dass sich die nächstgelegene öffentliche Apotheke in Gallneukirchen, somit mehr als 6 Straßenkilometer entfernt, befinden würde.

 

Die von der belangten Behörde angesprochene Apotheke in E sei bis heute nicht existent. Im Apothekenkonzessionsverfahren betreffend Mag. pharm. G D habe der Oö. Verwaltungssenat der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, dass von der Apothekenkonzession erst Gebrauch gemacht werden dürfe, wenn über eine allfällige Beschwerde gegen diesen Bescheid durch das Höchstgericht entschieden sei. Der Konzessionsinhaber einer der beiden öffentlichen Apotheken in G und Partei im Apothekenkonzessionsverfahren E habe Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof samt Abtretungsantrag an den Verwaltungsgerichtshof eingebracht. Das Beschwerdeverfahren sei derzeit beim Verfassungsgerichtshof unter der Zahl B-104/07 anhängig.

 

Eine öffentliche Apotheke in E sei sowohl rechtlich als auch faktisch nicht vorhanden und folglich habe das Konzessionsansuchen für eine öffentliche Apotheke Engerwitzdorf für das vorliegende Hausapothekenansuchen in Katsdorf keinen Einfluss.

 

Nach rechtlichen Überlegungen zu den §§ 10, 28 und 29 ApG und Verweisen zur Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes gelangte der Rechtsvertreter zu der Auffassung, dass die beantragte Bewilligung zu erteilen sei.

 

1.8. Mit Antwortschreiben vom 12. Oktober 2007, Zl. II-5/2/2-114/7/07 teilte die Österreichische Apothekerkammer mit, dass die Voraussetzungen zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nicht vorliegen würden, da Frau Mag. pharm. G D mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 3. Mai 2007 die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in E erteilt worden sei und die Entfernung zwischen dem Berufssitz der Bw und der Betriebsstätte der vorgesehenen öffentlichen Apotheke weniger als 6 Straßenkilometer betragen würde.

 

1.9. Mit Bescheid vom 14. November 2007, Zl. SanRB01-34-16-2007, wies die belangte Behörde den Antrag der Bw auf Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke in K, M-weg, ab.

 

In der Begründung stellte die belangte Behörde auf den Konzessionsbescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 3. Mai 2007, VwSen-59155/11/Gf/Ga, ab, erachtete diesen als formell rechtskräftig und ging davon aus, dass die Erteilung der Konzession unter Auflage lediglich eine Ausübungsbeschränkung darstelle. Da sich somit im vorliegenden Fall eine öffentlichen Apotheke in einer Entfernung von 5,23 Straßenkilometer vom Berufssitz der Bw entfernt befinde, seien die Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt.

 

2. Gegen diesen, dem Rechtsvertreter der Bw am 16. November 2007 zugestellten erstbehördlichen Bescheid richtet sich die vorliegende, am 28. November 2007 rechtzeitig eingebrachte Berufung.

 

In der Begründung hat der Rechtsvertreter im Wesentlichen ausgeführt, dass die Rechtswirkungen des Bescheides des Oö. Verwaltungssenates vom 3. Mai 2007, VwSen-590155/11/Gf/Ga, durch die Anrufung des Höchstgerichtes seitens Dr. H aufgeschoben seien und somit keine materiell rechtskräftige Konzessionserteilung für E vorliege.

 

Weiters sei das Abstellen auf § 28 ApG verfehlt. Diese Bestimmung bezwecke, dass für eine Gemeinde, in der bereits eine Konzession für eine öffentliche Apotheke rechtskräftig erteilt worden ist, in der Zeit zwischen rechtskräftiger Konzessionserteilung und Inbetriebnahme der öffentlichen Apotheke eine Hausapothekenbewilligung nicht mehr erteilt werden dürfe. Da kein Hausapothekenansuchen für E vorliege, finde § 28 auf das gegenständliche Hausapothekenansuchen keine Anwendung. Das Ansuchen sei ausschließlich nach § 29 ApG zu beurteilen. § 29 ApG verlange, dass sich der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke mehr als 6 km entfernt befinde. Während für die Standortgemeinde einer öffentlichen Apotheke die Sperrwirkung mit Vorliegen einer rechtskräftigen Konzession eintrete, gelte dies für Nachbargemeinden nicht. In einem solchen Fall sei darauf abzustellen, ob der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte einer bestehenden – also bereits in Betrieb befindlichen öffentlichen Apotheke – mehr als 6 Straßenkilometer entfernt sei.

 

Da die Bw als praktische Ärztin arbeite und ihr Berufssitz mehr als sechs Straßenkilometer von der Betriebsstätte einer in Betrieb befindlichen öffentlichen Apotheke entfernt ist, sei ihr die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zu erteilen.

3.1. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat am 18. Jänner 2008 mit dem Gemeindebeamten Hr. A telefoniert und dabei nochmals in Erfahrung gebracht, dass die Bw in K, M-weg, gemeinsam mit MR Dr. A Z die Ordination als OG Job-Sharing-Gruppenpraxis führt.  

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Verwaltungsakten und des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinlänglich geklärt erscheint und zur Lösung des Falles im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen sind.

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. § 28 ApG lautet:

 

(1) Ärzten ist die Abgabe von Arzneimitteln nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen gestattet.

(2) Sind in einer Gemeinde weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt, oder hat in einer Gemeinde nur eine Vertragsgruppenpraxis, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach § 10 Abs. 2 Z 1 entspricht, ihren Berufssitz, so erfolgt die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zur Sicherung der ärztlichen Versorgung in der Regel durch ärztliche Hausapotheken, sofern nicht Abs. 3 oder § 29 Abs. 1 Z 3 Anwendung findet.

(3) Ist in einer Gemeinde gemäß Abs. 2 eine Konzession für eine öffentliche Apotheke rechtskräftig erteilt worden, so kann eine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke gemäß § 29 nicht erteilt werden.

(4) Durch Abs. 2 werden bestehende öffentliche Apotheken sowie deren Übergang und Fortbetrieb im Sinne der §§ 15 und 46 nicht berührt.

 

§ 29 Abs. 1 ApG lautet:

 

(1) Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist einem Arzt für Allgemeinmedizin  auf Antrag zu erteilen, wenn

 1. dieser in einem dem § 342 Abs. 1 entsprechenden Vertragsverhältnis steht, oder   als Arzt für Allgemeinmedizin an einer Gruppenpraxis, die in einem Vertragsverhältnis nach § 342 Abs. 1 ASVG steht, beteiligt ist,

  2. sich in der Gemeinde, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet, und

  3. der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke mehr als sechs Straßenkilometer entfernt ist.

In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, findet Z 1 keine Anwendung.

 

4.2.1. Unstrittig steht fest, dass die Bw eine Ärztin für Allgemeinmedizin und an der Gruppenpraxis in K, Mweg, die in einem Vertragsverhältnis nach § 342 Abs. 1 ASVG steht, beteiligt ist. Seit dem 2. Juli 2007 wird die Gruppenpraxis (OG Job-Sharing-Gruppenpraxis) von der Bw gemeinsam mit MR Dr. A Z geführt. In K befindet sich keine öffentliche Apotheke.

 

4.2.2. Strittig ist, ob auch § 29 Abs. 1 Z. 3 ApG erfüllt ist.

 

Sowohl die Einspruchswerberin (Frau Mag. pharm. G D) als auch die belangte Behörde vertreten die Ansicht, dass Frau Mag. pharm. G D über eine rechtskräftige Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke mit der Betriebsstätte in E, L-S-Platz verfügt und daher der Berufssitz der  Bw weniger als 6 Straßenkilometer von der Betriebsstätte dieser öffentlichen Apotheke entfernt ist.

 

Wie in der Folge ausgeführt wird, sind die dieser Annahme zugrunde liegenden rechtlichen Überlegungen nicht zutreffend.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber in § 28 Abs. 3 ApG auf die "rechtskräftige Apothekenkonzessionserteilung" und in § 29 Abs. 1 Z. 3 leg. cit. auf die "Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke" abgestellt hat.

 

Ob der Gesetzgeber mit den gewählten Formulierungen (rechtskräftiger Konzessionsbescheid – Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke) tatsächlich auf unterschiedliche Zeitpunkte  abstellen und die Bewilligung einer Hausapotheke noch für den Fall vorsehen wollte, in dem eine in einer Nachbargemeinde befindliche öffentliche Apotheke noch nicht "in Betrieb" gegangen ist, kann weder dem Gesetzestext noch den Materialien entnommen werden.

 

Im vorliegenden Fall stellt sich diese Frage nicht. Die Betriebsstätte der allenfalls zukünftig neu zu errichtenden Apotheke wird sich nicht in jener Gemeinde befinden, in der die Bw ihren Berufssitz hat und darüber hinaus liegt zum Entscheidungszeitpunkt kein rechtskräftiger Konzessionsbescheid vor. Jedenfalls setzt die Inbetriebnahme einer öffentlichen Apotheke einen rechtskräftigen Konzessionsbescheid voraus. Zutreffend hat der Rechtsvertreter der Bw auf die Spruchpraxis und die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach der Gesetzgeber auf die öffentliche Apotheke "als Einrichtung" und nicht auf Zeiten abgestellt hat, in denen sie offengehalten wird.

 

Im gegenständlichen „Konzessionsbescheid“ wurde der Einspruchswerberin „die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in E (Ortsteil S), L-S-Platz Nr., mit der Auflage erteilt, dass von dieser Konzession erst ab dem Zeitpunkt Gebrauch gemacht werden darf, ab dem über eine allfällige Beschwerde gegen diesen Bescheid durch den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof entschieden ist“.

 

Grundsätzlich dürfen im Spruch eines (begünstigenden) Gestaltungsbescheides auch Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) aufgenommen werden. Voraussetzung dafür ist, dass der Gesetzgeber dies vorsieht.

 

Während Auflagen zum Hauptinhalt des Bescheides hinzutreten, disponieren Bedingungen über diesen Hauptinhalt, über das verliehene Recht selbst.

 

Abgesehen von der Frage der Zulässigkeit der vorliegenden Nebenbestimmung im Bescheidspruch stellt diese trotz der Bezeichnung „Auflage“ eine „aufschiebende Bedingung“ dar. Der Erwerb des Rechts (der Apothekenkonzession) ist vom Eintritt eines bestimmten Ereignisses (keine Aufhebung des in Beschwerde gezogenen Bescheides durch die Höchstgerichte) abhängig.

 

Gegen den angesprochenen Konzessionsbescheid wurde Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben und das Verfahren ist noch anhängig. Die Suspensivbedingung ist somit noch nicht eingetreten und vor ihrem Eintritt kann auch nicht von der (rechtskräftigen) Erteilung der beantragten Apothekenkonzession ausgegangen werden.    

 

Da entgegen dem Vorbringen der Einspruchswerberin und der Ansicht der belangten Behörde nicht von einem rechtskräftigen Konzessionsbescheid, der zur Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke berechtigt, ausgegangen werden kann und auch keine (in Betrieb genommene) öffentliche Apotheke innerhalb von sechs Straßenkilometern besteht, hatte die Bw gemäß § 29 Abs 1 ApG Anspruch auf die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke.

 

Nachdem sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 29 Abs. 1 ApG erfüllt sind, war diese Bewilligung antragsgemäß nunmehr im Berufungsverfahren zu erteilen.

 

 

 Rechtsmittelbelehrung:

 Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren in Höhe von
13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Mag. Stierschneider

 

 

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