VwSen-521819/11/Bi/Se

Linz, 28.01.2008

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung der Frau N O, W, vertreten durch Dr. B RA-Kommanditpartnerschaft, B S, vom 12. Dezember 2007 gegen den Bescheid des Polizeidirektors von W vom 28. November 2007, 2-FE-647/07, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Anord­nung einer Nachschulung, Lenkverbot, Aberkennung des Rechts, von einer ev. ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen und Aber­kennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, aufgrund des Ergeb­nisses der am 24. Jänner 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungs­verhandlung sowie weiterer Erhebungen samt Wahrung des Parteiengehörs zu Recht erkannt:

 

 

     Der Berufung wird unter Zugrundelegung des Vorliegens einer bestimmten Tatsache nach §§ 7 Abs.1 Z1 und Abs.3 Z2 FSG iVm §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1b StVO 1960 insofern Folge gegeben, als die Entziehung der Lenkberechtigung für die Klasse B für die Dauer von drei Monaten, gerechnet ab 13. September 2007, auf § 26 Abs.1 Z2 FSG gestützt wird, jedoch der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Anordnung einer Nachschulung aufgehoben wird. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde der Berufungswerberin (Bw) gemäß §§ 7, 24 Abs.1 Z1 und Abs.3, 25 Abs.3, 26 Abs.1 und 5, 29 Abs.4, 30 Abs.1 und 32 Abs.1 FSG die von der BH W-Land am 15. September 2000, VerkR20-264-2000/WL, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung für einen Zeit­raum von drei Monaten, gerechnet ab 13. September 2007 bis 13. Dezember 2007 bzw bis zur Befolgung der begleitenden Maßnahme, entzogen. Weiters wurde die Absolvierung einer Nachschulung bei einer hierzu ermächtigten Stelle angeordnet. Das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen wurde, gerechnet ab Bescheidzustellung bis ein­schließ­lich 13. Dezember 2007 bzw bis zur Befolgung der begleitenden Maß­nahme, verboten und gegebenenfalls die Abgabe des Mopedausweises ange­ordnet. Für den Fall des Besitzes einer ausländischen Lenkberechtigung wurde der Bw diese aberkannt und das Lenken von Kraftfahrzeugen bzw vom aus­ländischen Führerschein zum Nachweis der Lenkberechtigung im Bundes­gebiet von Österreich Gebrauch zu machen für den gleichen Zeitraum untersagt. Einer gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wurde die aufschieben­de Wirkung aberkannt. 

Die Zustellung des Bescheides erfolgte mit 28. November 2007.

 

2. Dagegen wendet sich die von der Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2.Satz AVG). Am 24. Jänner 2008 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Verbindung mit der Berufungsverhandlung betreffend das Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretungen der StVO 1960 in Anwesen­heit der Bw, ihrer rechtsfreundlichen Vertreterin Frau Mag. D B, der Vertreters der Erstinstanz Herrn K H und der Zeugen B A (A), J G (G), Meldungsleger GI E W (Ml) und KI E K (K) durchgeführt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsent­scheidung wurde ausdrücklich verzichtet.  Da sich im Nachhinein ergab, dass die in der Berufung als fehlend gerügten Eich- und Überprüfungsdaten des verwendeten Atemluftalkoholmessgerätes in der Verhandlung nicht erfragt worden waren, wurden die entsprechenden Unterlagen vom Ml eingeholt und der ­Rechtsvertreterin per Fax mit der Einladung zu einer Stellungnahme zur Kenntnis gebracht. Einwände wurden diesbezüglich nicht erhoben.

 

3. Die Bw macht im Wesentlichen geltend, es sei keine Feststellung getroffen worden, ob der verwendete Alkomat ordnungsgemäß gewartet bzw geeicht gewesen sei. Die Anführung der Daten durch den Ml seien nicht ausreichend.

Die Erstinstanz habe ausgeführt, sie neige dazu, den Angaben der Bw dahin­gehend Glauben zu schenken, dass ein Nachtrunk stattgefunden habe; allerdings sei aufgrund der unbestimmt gebliebenen konsumierten Alkoholmenge, der Nicht­berücksichtigung der Körpergröße und des Rückrechungsmodus D K dessen Gutachten nicht schlüssig und werde weiterhin von einem AAG von 0,71 mg/l ausgegangen. Sie habe aber bei erster sich bietender Gelegenheit den Nachtrunk in Form von Prosecco eingewendet und bei der Nachschau habe sich die ca halb leere Flasche und ein ca halb leeres Glas auch gefunden. Ihre Behauptungen seien nicht wechselnd gewesen, wie die Erstinstanz darlege. Sie habe mit der Zeugin B (B) übereinstimmend den Konsum von weniger als zwei Gläsern Prosecco zwischen 19.30 Uhr und 22.30 Uhr angegeben. Bei ihrer Einvernahme habe sie zumindest vier Gläser Prosecco als Nachtrunk zuge­standen, wobei es sich um eine Mindestmenge handle und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine größere Menge konsumiert worden sei. Die in der Flasche verbliebene Restmenge sei noch in zwei Sektgläser aufgeteilt und eine Vergleichsmenge nachträglich mit 195 ml abgemessen worden, die vom Flascheninhalt abzuziehen sei. Aus der Gesamtmenge von 750 ml ergebe sich damit eine Nachtrunkmenge von 505 ml. Das Gutachten D K berück­sichtige diese Menge sowie den Alkolholgehalt von 10,5 Vol% und ihr damaliges Körpergewicht von 50 kg. Wie dieses Gutachten unschlüssig sein könne, verwun­dere sie. Die Erstinstanz habe diesbezüglich aber keine gegen­teiligen Beweise erhoben und sei ohne Parteiengehör bzw Einladung zu weiteren Stellungnahmen überraschend von der Unschlüssigkeit des Gutachtens ausge­gangen, was einen groben Verfahrensmangel insofern darstelle, als die Erstinstanz nicht festgestellt habe, dass sie ihren Pkw mit einem "Atemluftalkoholgehalt von 0,54 Promille" gelenkt habe. In eventu sei von den Angaben des Beamten K auszugehen, wobei als "kleinster gemein­samer Nenner" eine Nachtrunkmenge von zumindest einer halben Flasche Prosecco, das sind 375 ml, anzunehmen sei. Daraus ergebe sich laut Dr. K nach der allgemein gültigen Widmarkformel ein BAG von 0,82 %o zur Lenkzeit. Aufgrund des geringeren Alkoholisierungsgrades sei auch die Strafe herab­zusetzen.

Zur Verifizierung der Angaben des Zeugen G sei ein kfztechnisches Gutachten beantragt worden, außerdem die neuerlichen Befragung des Zeugen und Erhebungen, ob nicht eine leicht entfernbare Lackspur gegeben gewesen sei, sodass kein Sachschaden vorgelegen habe. Die Feststellung, dass es zu keinem Anstoß ihre Fahrzeuges am Pkw G gekommen sei und das Fahrzeug G nicht beschädigt worden sei, sei nicht getroffen worden. Auch das sei ein grober Verfahrensmangel. Eine Übertretung nach § 4 Abs.5 StVO habe nicht vorgelegen und sei auch von der Erstinstanz bei der Berechnung der Entziehungsdauer der Verkehrsunfall nicht verwertet worden. Sie habe einen Unfall nicht wahrge­nommen und sei daher nicht zum Datenaustausch verpflichtet gewesen. In eventu werde die Anwendung des § 21 VStG beantragt, zumal sie den Unfalls­ablauf anders geschildert habe, ihr Name durch die mitgeteilten Daten objekti­vier­bar gewesen sei und der Zeuge Ansprüche damit geltend machen hätte können. Sie habe sich von Zeugen G bedroht gefühlt. Sie habe den Zeugen A als ihren Vertreter bestimmt. Sie beziehe außerdem ein geringes Gehalt als ange­geben und habe kein Vermögen. In eventu beantrage sie die Anwendung des § 20 VStG, da der Alkoholisierungsgrad weit unter der Grenze des § 99 Abs.1b StVO gelegen sei. Beantragt werde eine Gutachtensergänzung durch Dr. K und die Einholung eines kfztechnischen SV-Gutachtens sowie ihre Einvernahme.

Beantragt wurde außerdem, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, um die unrichtige Entscheidung der Erstinstanz zu kompensieren.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen münd­lichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und die Bw als Beschuldigte sowie die genannten Zeugen – der Zeuge A aufgrund der nunmehr bejahten Lebensgemeinschaft mit der Bw gemäß § 36a Abs.1 Z5 AVG idf BGBl.I Nr.5/2008 nach ausdrücklicher Belehrung über sein Entschlagungsrecht – unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurden.

 

Auf der Grundlage des Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass die Bw am 13. September 2007, 22.35 Uhr, den Pkw WE-     in W, R auf Höhe Haus Nr.    , in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem BAG von zumindest 0,82 %o gelenkt hat, zumal vom um 23.34 Uhr bei einer Atemluftuntersuchung mittels geeichtem und ordnungsgemäß funktionierenden Atemalkoholmessgerät erzielten günstigsten AAG von 0,71 mg/l ein kurz vor 23.00 Uhr von der Bw glaubhaft in Form einer ca halben Flasche Prosecco getätigter Nachtrunk unter Berücksichtigung der bis zum Alkotest um 23.34 Uhr erfolgten Resorption zugunsten der Bw gemäß den vorgelegten Berechnungen D K (Variante 2) abzu­ziehen ist. Die Bw hat einen Alkoholkonsum vor dem Lenken des Pkw sowie den Nachtrunk gegenüber den vom Zeugen G verständigten Polizeibeamten sofort zugestanden und wurde eine ca halbvolle Flasche Prosecco und ein nicht ganz ausgetrunkenes Sektglas von KI K bei der anschließenden Nachschau in der Wohnung des Zeugen A so, wie von der Bw geschildert, vorgefunden. Fest steht auch, dass die Bw vor dem Lenken des Fahrzeuges zwischen 19.30 Uhr und 22.30 Uhr zumindest ein Glas Prosecco und ein zweites nicht ganz ausgetrunken hat. Außerdem ist davon auszugehen, dass die Bw beim Rückwärts-Ausparken in der R um 22.35 Uhr mit dem vor dem Haus Nr.      gegenüber ihrem Parkplatz abgestellten Pkw des Zeugen G mit der rechten hinteren Stoßstangen­ecke und dem rechten Rücklicht ihres Pkw bei der Fahrertür und dem linken Außenspiegel des Pkw G leicht kollidiert und sohin einen Verkehrsunfall mit Sachschaden in Form eines Lackkratzers auf der Fahrertür verschuldet hat. Die Schäden an beiden Fahrzeugen wurden vom Ml im Licht einer Polizei­taschenlampe einwandfrei und glaubwürdig festgestellt. Zur Beweiswürdigung wird auf die ausführliche Begründung des Erkenntnisses des UVS von 29. Jänner 2008, VwSen-162787/11/Bi/Se, verwiesen.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) ange­nommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraft­fahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.

Gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer in einem Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt. - In der Zusammenschau der Alkoholbestimmungen der StVO 1960 und des FSG umfasst diese Bestimmung einen Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,2 g/l (1,2 Promille) oder einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l, aber weniger als 0,6 mg/l.    

 

Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 29. Jänner 2008, VwSen-162787/11/Bi/Se, wurde die Bw Verwaltungsübertretungen 1) gemäß §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.1 StVO 1960 mit Maßgabe des Vorliegens eines BAG von zumindest 0,82 %o zur Lenkzeit 22.35 Uhr des 13. September 2007 und 2) gemäß §§ 4 Abs.5 iVm 99 Abs.3 lit.a StvO 1960 schuldig erkannt und bestraft. Dem lagen die Tatvorwürfe zugrunde, die Bw habe am 13. September 2007 um 22.35 Uhr in W, R in Höhe Haus Nr.    , den Golf mit dem behördlichen Kennzeichen WE-     gelenkt, obwohl sie sich in einem durch Alkohol beein­trächtigten Zustand befunden habe, und habe nach einem Verkehrsunfall, bei dem nur Sachschaden entstanden und mit dem ihr Verhalten am Unfallsort in ursächlichem Zusammenhang gestanden sei, nicht ohne unnötigen Aufschub die nächste Polizei- oder Gendar­merie­dienststelle verständigt, obwohl kein Identi­täts­nach­weis stattgefunden habe und sie der Unfallgegner ausdrücklich auf den Verkehrsunfall aufmerksam gemacht habe. Zugrundegelegt wurde, dass die Bw beim Rückwärts-Ausparken mit dem gegenüber abgestellten Pkw mit der rechten hinteren Stoßstangenecke und dem Rücklicht ihres Pkw an der Fahrertür und dem linken Außenspiegel des Pkw des Zeugen G  leicht kollidierte.

 

Gemäß § 26 Abs.1 FSG ist, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 began­gen wird, wenn es sich nicht um einen Lenker eines Kraftfahrzeuges der Klasse C oder D handelt und zuvor keine andere der in § 7 Abs.3 Z1 und 2 genannten Übertretungen begangen wurde, die Lenkberechtigung für die Dauer von einem Monat zu entziehen. Wenn jedoch ua 2. der Lenker bei Begehung dieser Übertretung einen Verkehrsunfall verschuldet hat, so hat die Entziehungs­dauer mindestens drei Monate zu betragen. § 25 Abs.3 2.Satz ist in allen Fällen sinngemäß anzuwenden.

 

Im Hinblick auf § 7 Abs.3 Z1 FSG war somit vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache sowie von erstmaliger Begehung auszugehen, wobei die Bw nicht Lenkerin eines Kraftfahrzeuges der Klasse C oder D ist und keine andere Übertretung iSd § 7 Abs. 3 Z1 oder 2 vorlag. Da aber die Bw zweifellos einen Verkehrsunfall mit Sachschaden insofern verursacht hat, als sie beim Rückwärts-Ausparken mit einem gegenüber abgestellten Pkw leicht kollidiert hat, war gemäß § 26 Abs.1 Z2 FSG von einer Entziehungsdauer von drei Monaten auszugehen. Die Verkehrsunzuverlässigkeit begann mit der zur Last gelegten Alkoholübertretung am 13. September 2007 zu laufen, wobei der Bw bei der Amtshandlung um 23.45 Uhr vom Ml der Führerschein gemäß § 39 Abs.1 FSG vorläufig abgenommen und darüber eine Bestätigung ausgestellt wurde.  

 

Da maßgebliches Kriterium für die ggst Anordnung eines Lenkverbotes gemäß § 32 FSG bzw der Aberkennung des Rechts gemäß § 30 FSG, von einem allfällig bestehenden ausländischen Führer­schein in Österreich Gebrauch zu machen, die Verkehrs­unzuverlässigkeit ist, war die ausgesprochene Entziehungs­dauer auch darauf zu beziehen.

Die Anordnung einer Nachschulung gemäß § 24 Abs.3 FSG konnte bei Vorliegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 entfallen.

 

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH 20.2.1990, 89/11/0252; uva).

Die beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung allein bezogen auf die angeordnete Nachschulung war schon aufgrund der Komplexität des wegen der zu prüfenden Glaubwürdigkeit der Nachtrunkbehauptung durch­zuführenden Beweisverfahrens nicht möglich; jedoch wurde der frühestmögliche Verhandlungstermin gewählt, zumal die Bw die Nachschulung nicht absolviert hat, sodass bislang auch die Entziehungsdauer nicht endete.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Umstieg von § 99 Abs.1 lit.a auf § 99 Abs.1b StVO -> Nachschulung entfällt, 3 Monate FS-Entzug wegen Verschulden am Verkehrsunfall