Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-162784/8/Br/Ps

Linz, 28.01.2008

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn F J, geb., A, O, vertreten durch RAe Mag. Dr. F H u. Dr. K B, M, A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, vom 13. Dezember 2007, Zl. VerkR96-1-362-2007-Ga, wegen Übertretung der StVO 1960, nach der am 28. Jänner 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

I.                  Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

II.              Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrens­kosten 134,40 Euro auferlegt.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24 und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG.

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1a StVO 1960 eine Geldstrafe von 872 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zehn Tagen auferlegt, weil er am 31.10.2007 zwischen 22.00 Uhr und 22.30 Uhr den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,69 mg/l Atemluftalkoholgehalt zum Zeitpunkt der Messung um 23.46 Uhr) auf Straßen mit öffentlichem Verkehr in den Gemeindegebieten von Gmunden und Ohlsdorf (unter anderem auf der Ohlsdorfer Landesstraße), aus Richtung des "B" (S-Gelände) kommend bis zum Wohnhaus O, A, gelenkt habe.

 

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der Bezirkshauptmannschaft Gmunden von der Polizeiinspektion Gmunden angezeigt.

 

Im Zuge von Erhebungen wurde festgestellt, dass Sie am 31.10.2007 zwischen 22.00 Uhr und 22.30 Uhr den PKW auf Straßen mit öffentlichem Verkehr in den Gemeindegebie­ten von Gmunden und Ohlsdorf (unter anderem auf der Ohlsdorfer Landesstraße) gelenkt haben. Sie lenkten den PKW aus Richtung des "B" (S-Gelände) kommend bis zum Wohn­haus O, A.

Sie wurden im vorangeführten Wohnhaus angetroffen, im Zuge der weiteren Amtshandlung er­gab sich der Verdacht, dass Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden und in diesem Zustand vorher den vorangeführten PKW gelenkt haben (Alkoholgeruch, unsicherer Gang, gerötete Augenbindehäute).

Aufgrund der festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wurden Sie zur Durchführung der Atem­luftprobe aufgefordert, Sie leisteten dieser Aufforderung Folge.

Nach dem Ergebnis der Atemluftprobe - die Messung erfolgte um 23.46 Uhr unter Verwendung des Alkomat "Siemens W 279" - lag ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,69 mg/1 vor. In der Anzeige der Polizeiinspektion Gmunden vom 03.11.2007 ist konkret angeführt, dass ein Nachtrunk verneint wurde. Festgehalten ist, dass "Sie dezidiert angegeben haben, zu Hause nichts mehr getrunken zu haben".

Auch im ergänzenden Bericht der Polizeiinspektion Gmunden vom 03.11.2007 - Erhebungsbe­richt - ist festgehalten, dass Sie den erhebenden Straßenaufsichtsorganen gegenüber angegeben haben, den PKW nach Hause gelenkt und zu Hause keine alkoholischen Getränke konsu­miert zu haben.

Nachdem Ihnen mit Ladungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 08.11.2007 die im Spruch des gegenständlichen Bescheides angeführte Verwaltungsübertretung angelastet wurde, haben Sie sich in der Folge - durch Ihren ausgewiesenen Vertreter - im Wesentlichen dahingehend gerechtfertigt, das Sie zu Hause einen Nachtrunk getätigt haben (wörtlich: ich habe dann im Keller meinen Frust, resultierend insbesondere aus der hohen Ar­beitsbelastung des Tages und den privaten Spannungen, regelrecht ersäuft; ich habe in kurzer Zeit mehrere Flaschen Bier und zwei Stamperl Schnaps getrunken).

Sie haben nicht ausgeschlossen, dass Sie "aufgrund Ihrer starken Alkoholisierung - zum Zeit­punkt des Einschreitens der Beamten - möglicherweise tatsächlich erklärt haben - wobei Sie sich allerdings nicht mehr genau daran erinnern können - zu Hause keinen Alkohol konsumiert zu haben, was allerdings nicht den Tatsachen entspricht.

Diese Ihre Rechtfertigungsangaben haben Sie im Wesentlichen in der abschließenden Stellung­nahme vom 06.12.2007 aufrecht gehalten und nochmals die Einvernahme der bereits angebote­nen Zeugen beantragt.

Aufgrund Ihrer Rechtfertigungsangaben wurde ein Ermittlungsverfahren durchgeführt, insbe­sondere wurde der Meldungsleger zu einer ausführlichen Stellungnahme aufgefordert.

 

Die Ausführungen in der Stellungnahme der Polizeiinspektion Gmunden vom 22.11.2007 wur­den Ihnen zur Kenntnis gebracht, der Meldungsleger hat konkret angegeben, dass "Sie vor dem Wohnhaus, unmittelbar vor der Aufforderung zur Durchführung der Atemluftprobe, konkret be­fragt wurden, ob Sie zu Hause alkoholische Getränke konsumiert haben. Sie haben  an­gegeben, nach Ihrem Eintreffen zu Hause keinerlei alkoholischen Getränke konsumiert zu haben.

Festgehalten wurde, dass Sie zeitlich und örtlich orientiert und durchaus in der Lage waren, Zusammenhänge zu erkennen. Sie haben die an Sie gestellten Fragen sinngemäß beant­wortet, es war nicht notwendig, eine Frage zu wiederholen.

Im Übrigen wirkten Sie mit Fortdauer der Amtshandlung nüchterner/gefasster, da Sie sich über den weiteren Ablauf des Verfahrens, über die voraussichtliche Dauer des Entzuges der Lenkbe­rechtigung sowie die zu erwartende Geldstrafe erkundigten. Sie haben in diesem Gespräch auch auf die private bzw. berufliche Notwendigkeit hingewiesen, warum Sie den Führerschein unbe­dingt benötigen".

 

Aufgrund der Angaben in der Anzeige der Polizeiinspektion Gmunden vom 03.11.2007, der Ausführungen in der Stellungnahme der Polizeiinspektion Gmunden vom 22.11.2007 und unter Heranziehung der Ihnen bereits zur Kenntnis gebrachten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - nachstehend angeführt - gehen Ihre Rechtfertigungsangaben, festgehalten in den Stellungnah­men vom 16.11.2007 und vom 06.12.2007 vollkommen ins Leere, Ihre Rechtfertigungsangaben waren nicht glaubhaft bzw. nicht geeignet, die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung zu wi­derlegen.

Ihre Rechtfertigungsangaben stellen eine Schutzbehauptung dar.

Es besteht die Verpflichtung, einen allfälligen Nachtrunk den erhebenden Straßenauf­sichtsorganen/Polizeibeamten sofort bekannt zu geben, sodass es möglich ist, Erhebungen hinsichtlich des Nachtrunkes durch Nachschau am Ort des Nachtrunkes durchzuführen. Dieser Verpflichtung - sofortige Bekanntgabe eines anfälligen Nachtrunkes - sind Sie nicht nachgekommen.

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat, wobei in Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes davon auszugehen ist, dass auf einen allfälli­gen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - hingewiesen wird (VwGH 28.03.2003, 2001/02/0031; 27.02.2004, 2003/02/0144).

 

Die Einvernahme der von Ihnen angebotenen Zeugen konnte unterbleiben.

Durch die Einvernahme der angebotenen Zeugen kann weder der angelastete Tatbestand der Übertretung nach § 5 Abs.l StVO 1960 widerlegt noch bewiesen werden, dass ein Nachtrunk getä­tigt wurde.

Dies geht auch aus Ihren Ausführungen in der schriftlichen Rechtfertigung vom 16.11.2007 zweifelsfrei hervor.

 

Tatsächlich wurde ein Nachtrunk nicht, wie gefordert, bei erster sich bietender Gelegen­heit geltend gemacht, sondern erst später behauptet (dies, obwohl der Meldungsleger konkret angegeben hat, dass Sie über einen Nachtrunk bei Be­ginn der Amtshandlung befragt wurden, diesen jedoch dezidiert verneint haben).

Der strafbare Tatbestand ist einwandfrei erwiesen, es wird auf die vorstehend angeführten Aus­führungen bzw. auf die nachstehend angeführten gesetzlichen Bestimmungen verwiesen.

 

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 872 Euro bis 4.360 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkohol­gehalt seiner Atemluft 0,6 mg/1 oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/1 beträgt. Gemäß § 5 Abs.l StVO 1960 darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 Promille oder darüber oder einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/1 oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

 

Bei der Strafbemessung wurden die Bestimmungen des § 19 Abs. 1 und 2 VStG., i.d.F. BGBl. Nr. 117/1978, bzw. i.d.d.g.F. (gemeint wohl: BGBl. I Nr. 117/2002), entsprechend berücksichtigt.

Erschwerende Umstände lagen nicht vor, mildernd konnte gewertet werden, dass keine einschlä­gigen Verwaltungsvormerkungen aufscheinen.

Es konnte daher mit der Verhängung der gesetzlich möglichen Mindeststrafe das Auslangen ge­funden werden.

Ergänzende Erhebungen hinsichtlich Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse konnten unterbleiben (diese sind der erkennenden Behörde nicht bekannt), es wurde die gesetz­lich mögliche Mindeststrafe verhängt.

 

Die Vorschreibung der Strafverfahrenskosten gründet sich auf die im Spruch angeführte Geset­zesstelle.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch die ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung, worin Folgendes ausgeführt wird:

"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt der Berufungswerber gegen  das Straferkenntnis   vom    13.12.2007,   zugestellt   am 17.12.2007   fristgerecht   nachstehende

 

B e r u f u n g

 

an     den     Unabhängigen     Verwaltungssenat     beim     Land Oberösterreich. Das    genannte    Straferkenntnis    wird    zur    Gänze angefochten.

 

Die    Erstbehörde    führt    im   Spruch    des    angefochtenen Straferkenntnisses     (S.    3)    -     zu     Unrecht     -    aus,     die Einvernahme    der    von    mir   angebotenen    Zeugen    hätte unterbleiben   können.

 

In meiner Rechtfertigung vom 16.11.2007 habe ich ausgeführt, dass ich Filialleiter der Firma F,    Autozubehör     in     W    bin.    Am 31.10.2007 hätte ich tagsüber (bis zu meinem späteren Aufenthalt im B in G) keinerlei    Alkohol getrunken.  An meinem Arbeitsplatz herrscht striktes Alkoholverbot. Um ca. 19:45 Uhr des 31.10.2007 sei ich mit meinem PKW Kennzeichen zur Filiale G gefahren, um einen internen Warenaustausch vorzunehmen. Als Zeugen für dieses Vorbringen habe ich meinen     Arbeitskollegen W D   aus   B   beantragt.

 

Weiters  habe ich in  der Rechtfertigung vorgebracht, die Mitarbeiter der Filiale in G und ich hätten noch bis knapp vor 20:30 Uhr dort zu tun gehabt, da am genannten Tag - vor Allerheiligen - sehr viel los war. C S, M S und S E, die alle in der Filiale in G beschäftigt seien, hätten sich dann mit mir ab ca. 20:30 Uhr in das B in G begeben. Wir seien an einem Tisch zusammengesessen. Ich hätte dort zwei Halbe Bier getrunken. M S und ich hätten dann zwischen 21:30 Uhr und 21:45 Uhr gemeinsam das Lokal B verlassen. Zum Beweis dieses Vorbringens habe ich C S, M S und S E in meiner Rechtfertigung als   Zeugen   beantragt.

In der Rechtfertigung habe ich weiters ausgeführt, ich sei nach dem Verlassen des Lokals auf direktem Weg von G nach O zu meiner Wohnadresse "A" heimgefahren. Dort sei ich um ca. 22:00 Uhr angekommen. Meine Ehegattin habe mir Vorwürfe gemacht, weil ich so spät nach Hause gekommen sei. Es sei zu einem kurzen Streit mit meiner Ehegattin gekommen. Ich hätte mich damit gerechtfertigt, einen stressigen Arbeitstag gehabt zu haben, wäre beleidigt gewesen und habe erklärt, ich würde jetzt in den Keller "etwas trinken" gehen. Meine Ehegattin habe sich nach dem Streit vom Erdgeschoss in das Obergeschoss unseres Hauses begeben und habe sich schlafen gelegt. Ich hätte mich dann in den Keller begeben und habe dort innerhalb kurzer Zeit große Mengen  Alkohol  zu  mir  genommen.  Zum  Beweis dieses    Vorbringens    habe    ich    meine    Ehegattin B   J   als   Zeugin   beantragt.

 

Die  Erstbehörde     hat     die     Einvernahme  sämtlicher von     mir     beantragter     Zeugen     schlicht     verweigert. Unabhängig  von  der  im  Straferkenntnis  zitierten Judikatur    des    Verwaltungsgerichtshofes,    wonach    im Zusammenhang    mit    der    Glaubwürdigkeit    eines behaupteten  Nachtrunkes  dem  Umstand  Bedeutung beizumessen    sei,    zu    welchem    Zeitpunkt    der    Lenker diese     Behauptung    aufgestellt    hat,    wobei     in Anbetracht   der   Wichtigkeit   dieses   Umstandes    davon auszugehen     sei,     dass     auf    einen     allfälligen Nachtrunk    bei     erster    sich     bietender    Gelegenheit    -von  sich  aus  -  hinzuweisen  sei,  kann  meiner Rechtfertigung,     ich    hätte     vor    dem     Fahrtantritt     am 31.10.2007     lediglich    zwei     Halbe     Bier    konsumiert, wozu    von    mir   die    Einvernahme   der   oben   angeführten Zeugen  und  meine  Einvernahme  beantragt  wurde, von    der    Erstbehörde    nicht    -    von    vornherein    -    die rechtliche   Relevanz   abgesprochen   werden.

Bei der Begründung der Erstbehörde, durch die Einvernahme der angebotenen Zeugen könne weder der angelastete Tatbestand der Übertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 widerlegt, noch bewiesen werden, dass ein Nachtrunk getätigt wurde, handelt es sich um eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung. Die "frei Beweiswürdigung" darf erst nach einer vollständigen Beweiserhebung einsetzen; eine vorgreifende (antizipierende) Beweiswürdigung, die darin besteht, dass der Wert eines  Beweises  abstrakt  (im  vorhinein)  beurteilt wird, ist unzulässig (VwSlg N F 726A, 1497A; VwGH 18.12.1978, ZI 2470/78; 20.1.1988, ZI 87/03/0197). Durch die Nichteinvernahme sämtlicher von mir beantragter Zeugen ist das von der Erstbehörde durchgeführte     Beweisverfahren  mangelhaft geblieben.

 

Ich   stelle   den

 

Antrag,

 

das angefochtene Straferkenntnis vom 13.12.2007 nach ergänzender Einvernahme der Zeugen M S,  C  S,  S E, W D, B J sowie meiner Einvernahme aufzuheben  und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen;

in e v e n t u: das angefochtene Straferkenntnis vom 13.12.2007 aufzuheben und zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde   zurückzuverweisen.

 

A,   am    18.   Dezember   2007 Dr.H./L                                             F J"

 

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur  Berufungsentscheidung vorgelegt; die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates wurde damit begründet. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war angesichts der Bestreitung der zur Last gelegten Übertretung in Wahrung der durch Art. 6 EMRK zu garantierenden Rechte erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage. Als Zeugen wurden einvernommen der Meldungsleger BezInsp. S u. die Ehefrau des Berufungswerbers, B. J, sowie die vom Berufungswerber zur Berufungsverhandlung stellig gemachten Zeugen W. D, S. E u. M. S. Der an der Berufungsverhandlung auch persönlich teilnehmende Berufungswerber wurde als Beschuldigter gehört. Auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung teil.

 

4. Folgender Sachverhalt gilt aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen:

 

4.1. Als unstrittig steht fest, dass die vom Berufungswerber zur oben genannten Zeit (31.10.2007 zwischen 23:46 Uhr u. 23:48 Uhr) durchgeführten Beatmungen des Atemluftmessgerätes ein Ergebnis von 0,69 bzw. 0,71 mg/l erbrachten. Der Berufungswerber hielt sich im Beisein von Arbeitskollegen und Bekannten in der Zeit von etwa 20:15 Uhr bis gegen 21:45 Uhr im sogenannten B in G auf. Ebenfalls anwesend waren die Zeugen E u. S, wobei S gleichzeitig mit dem Berufungswerber das Lokal verließ, wobei beide sich zu ihren Fahrzeugen begaben, welche bei der F-Filiale in G abgestellt waren. Von dort fuhr der Berufungswerber nach Hause.

Die zum Einschreiten beim Berufungswerber führende Mitteilung müsste wohl um 22.15 Uhr – und nicht wie in der Meldung schriftlich dargelegt um 22:45 Uhr – bei der Polizeiinspektion eingegangen sein. Wegen dieser offenbar irrtümlich aus dem Gasthaus mitgenommenen Jacke eines dort ebenfalls am Tisch sitzenden Gastes wurde Anzeige wegen des Verdachtes des Diebstahles erstattet, sodass die Polizei (der Meldungsleger) um 22.30 Uhr diesbezüglich am Wohnort zwecks Durchführung von Erhebungen eingetroffen war.

Der Berufungswerber öffnete dabei die Tür. Die Sache mit der Jacke, welche im Fahrzeug des Berufungswerbers gefunden werden konnte, war  schnell mit dem Ergebnis geklärt, dass diese der Berufungswerber wohl nur irrtümlich mitgenommen hatte.

Da beim Berufungswerber auch Alkoholisierungssymptome festgestellt wurden, wurde bei ihm ein sogenannter Vortest gemacht. Dieser erbrachte ein positives Ergebnis. Folglich wurde der Berufungswerber zur Polizeiinspektion Gmunden zwecks Atemluftuntersuchung mittels Alkomat vorgeführt.

Obwohl der Berufungswerber vom Meldungsleger (dem Zeugen BI S) dezidiert nach einem Nachtrunk noch beim Hause gefragt wurde, verneinte er einen solchen. Er gab laut Anzeige nochmals im Zuge der Atemluftuntersuchung diesbezüglich abermals konkret befragt an, "zu Hause nichts mehr getrunken zu haben". Darüber hinaus wurde in der Anzeige sein Körpergewicht mit 95 kg u. die Körpergröße mit 178 cm angegeben.

 

4.2. Der Berufungswerber verantwortet sich in der Folge im Rahmen seiner ausgewiesenen Rechtsvertreter und folglich auch anlässlich der Berufungsverhandlung im Ergebnis mit einem Nachtrunk im Umfang von fünf Flaschen Bier und einer unbekannten Menge verschiedener Schnäpse, welche er nach seiner Heimkehr, nach einem kurzen Streit mit seiner Frau, alleine im Kellerstüberl bis zum Eintreffen der Polizei getrunken habe.

Die von ihm vorgeführten Zeugen (E u. S) bestätigten im Ergebnis übereinstimmend, dass der Berufungswerber im B lediglich zwei Biere getrunken habe. Der Zeuge D vermochte zu berichten, dass er tagsüber in der Firma in W mit dem Berufungswerber ständig beisammen gewesen wäre und er bestätigen könne, dass dieser dabei keinerlei Alkohol konsumierte.

 

4.2.1. Den Angaben des Berufungswerbers im Hinblick auf seine Nachtrunkbehauptung vermag auch seitens der Berufungsbehörde nicht gefolgt werden. Auch die von ihm namhaft gemachten Zeugen vermögen nämlich seine Nachtrunkbehauptung substanziell nicht zu stützen.

Es ist nicht nur völlig lebensfremd, dass der Berufungswerber in seiner Situation den Nachtrunk nicht sofort behauptet hätte, sondern es erweist dieser sich auch in sich unschlüssig.

Wenn die Zeugen E u. S in an sich unwiderlegbarer Weise den Konsum von nur zwei Biere bestätigten, besagt dies keinesfalls, dass der Berufungswerber nicht an anderem Ort oder selbst in diesem Lokal von den Zeugen unbemerkt zusätzlichen Alkoholkonsum tätigte. Ebenfalls könnte dies durchaus auch an anderem Ort und Zeit geschehen sein.

Die Zeugen konnten sich im Gegensatz zur exakten Erinnerung an ihr eigenes Trinkverhalten und jenes des Berufungswerbers etwa nicht erinnern, wer, wann und bei welcher Gelegenheit, die Zeche in welcher Größenordnung bezahlte.

Auch die Ehefrau des Berufungswerbers konnte von einem tatsächlichen Trinken ihres Mannes nach seiner Heimkehr nichts bemerken, sondern sie schloss dies lediglich aus diversen Geräuschen, welche sie, nachdem sie wieder zu Bett gegangen war, aus dem Keller wahrgenommen haben will.

Sie habe zwar die Amtshandlung der Polizei zum Teil unmittelbar mitbekommen, habe dabei auch vom Vorwurf der Alkoholisierung gehört und dass ihr Mann zur Polizeiinspektion deshalb mitgenommen werden sollte. Einen Hinweis über einen angeblichen Nachtrunk habe sie aber der Polizei gegenüber ebenso wenig wie der Berufungswerber gemacht.

Der Berufungswerber versuchte dies mit seinen Erinnerungslücken in Verbindung mit der subjektiv als stark empfundenen Alkoholisierung zu erklären.

Auch dies ist nicht glaubwürdig. Einerseits war die festgestellte Alkoholisierung mit 0,69 mg/l tatsächlich nicht so stark, dass damit das Vergessen eines so entscheidenden Hinweises erklärt werden könnte. Andererseits hätte bei einem Konsum von sieben Bier (was alleine schon einem reinen Ethanolanteil von 140 g entspricht) und einer offenbar größeren aber undefinierten Menge an harten Getränken der Alkoholisierungsgrad doch noch etwas höher ausfallen müssen, als dies hier tatsächlich der Fall war.

Dass der Berufungswerber letztlich auch keinen schwer alkoholisierten sondern durchaus einen dispositionsfähigen Eindruck machte, bestätigte der Meldungsleger in gut nachvollziehbarer Weise. Wenn dies so war, dann wäre es einfach unlogisch, dass der Berufungswerber nicht sogleich sondern erst 14 Tage später durch seine Rechtsvertreter auf den angeblichen Nachtrunk hingewiesen hat.

Letztlich ist es auch nicht gerade logisch, dass ein Mensch, der offenbar dem Alkohol nicht auffällig zuneigt, sich nach einem gemütlichen Gasthausbesuch am Ende eines langen Arbeitstages zu Hause dann innerhalb einer knappen Stunde fünf Bier und undefiniert Spirituosen gleichsam "in sich hineinschütten sollte".

Daher vermag ihm diese nachgereichte Verantwortung nicht geglaubt werden, sodass zumindest von dem ihm angelasteten Alkoholisierungsgrad zum Zeitpunkt des Lenkens auszugehen ist. Würde man jedoch vor dem Hintergrund dieser Beweiswürdigung eine Rückrechnung auf das Lenkende etwa zwei Stunden vor der Atemluftmessung anstellen, wäre der Wert wohl noch höher anzusetzen gewesen.

Die Berufungsbehörde gelangt demnach zu keiner anderen Würdigung der Faktenlage als dies die Behörde erster Instanz getan hat.

 

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Nach § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 872 Euro bis 4.360 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

 

5.2. An Würdigung von Beweisen nach § 45 Abs.2 AVG ist vor dem Hintergrund eines fairen Verfahrens wohl ein strengerer Maßstab und nicht bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen (vgl. VfSlg 12649; sowie Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372). Im Sinne der Judikatur ist nicht jeder Nachtrunkbehauptung, sondern in der Regel nur solchen zu folgen, die bei der ersten sich bietenden Gelegenheit erhoben werden, sodass es selbst nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Fehler in der Beweiswürdigung zu werten ist, wenn einem solch späteren Einwand dann nicht mehr gefolgt wird (vgl. auch VwGH 11.10.1002, 2002/02/0149, mit Hinweis auf VwGH vom 26.1.1996, Zl. 95/02/0289).

Umso mehr muss dies zutreffen, wenn ein solcher Einwand im Rahmen des gerichtsförmigen Beweisverfahrens wiederum widersprüchlich vorgetragen wird und zuletzt auch noch den Denkgesetzen zuwider läuft.

 

6. Zur Strafzumessung:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

6.2. Angesichts der Tatsache, dass der Berufungswerber 1.500 Euro verdient u. für drei Kinder sorgepflichtig ist, erweist sich die Strafzumessung im Mindestumfang als durchaus mit Augenmaß und sachgerecht festgelegt. Hinzuweisen ist, dass von Alkofahrten immer ein hohe Gefährdungspotenzial auch für andere Verkehrsteilnehmer ausgeht.

Die Anwendung des § 21 oder des § 20 VStG scheidet daher ex lege aus.

 

Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen  Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen  ab der  Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180,00 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. B l e i e r

 

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